Z cyklu: Rozmowy przy redakcyjnym stoliku

Andrzej Kumor: Będziemy rozmawiać o Kanadzie, bo temat sam się narzuca z okazji Canada Day, ale też i o sytuacji światowej, bo robi się coraz ciekawiej, wygląda na to, że Grecja będzie bankrutować i jako jeden z pierwszych krajów wyjdzie ze strefy euro. Jak Pan to widzi, jak to będzie z tą Grecją?

Janusz Niemczyk: Dokładnie w 2008 zostałem zaproszony do naszej tutejszej telewizji "Z ukosa" i prowadzący program pan Śniegowski zapytał mnie, jaka będzie sytuacja Grecji. Wtedy powiedziałem, że Grecja zostanie usunięta ze strefy euro.
Minęło siedem lat i Grecja nie została usunięta ze strefy euro, natomiast mamy powtarzającą się sytuację, że Grecja ciągle renegocjuje długi, tych długów nie spłaca. Mało tego, np. w "Guardianie" opisywane są sytuacje, że Grecja jest w stanie wyciągnąć z Unii pieniądze na jakieś programy, jakaś firma brytyjska sprzedała bardzo dużo laptopów do Grecji w ramach programu dla ludzi, którzy są bezdomni czy na "welfrze".

– Socjalne programy są finansowane tym razem przez Unię Europejską?

– Tak. Oni są w tym kapitalni.

– Kiedyś mój znajomy mówił, że jak ktoś pożyczył tysiąc dolarów, to jest jego problem. Jak pożyczył milion dolarów, to jest banku problem. I to się chyba odnosi do tego kraju. Czy pozwolą Grecji wyjść?

– Co się stało? Źle się stało, że ta – nie chcę mówić brzydko – hucpa, którą rząd partii lewicowej Siriza urządza od pięciu miesięcy i która jest pokazywana na cały świat, gdzie mały kraj szantażuje całą Unię Europejską wyjściem z Unii i krzyczy, że jest biedny i tak dalej, i że to się dzieje.
Czym to się skończy?

Kanadę i Stany Zjednoczone dzieli najdłuższa na świecie niechroniona granica. Gospodarki obu krajów są ściśle ze sobą połączone i praca wielu Kanadyjczyków zależy od możliwości ciągłego przekraczania granicy ze Stanami Zjednoczonymi. Podobnie rzecz się ma z turystyką – większości Kanadyjczyków trudno wyobrazić sobie sytuację, gdy nie mieliby możliwości podróży do Stanów Zjednoczonych w celach turystycznych, kiedykolwiek sobie tego zażyczą. Często jednak zdarza się, że konflikt z prawem w przeszłości (włącznie nawet z najdrobniejszymi wykroczeniami kryminalnymi) jest powodem kłopotów, które spotykają podróżującego na granicy kanadyjsko-amerykańskiej w dniu dzisiejszym. Co można w takich sytuacjach zrobić? Jak się do nich przygotować? Jak je rozwiązać?

Problemy na przejściach granicznych Kanady i Stanów Zjednoczonych można zaliczyć do dwóch grup. Pierwsza, to sytuacje, gdy nastąpiło zawrócenie danej osoby z granicy, a zatem urzędnik imigracyjny podjął decyzję, że osoba ta popadła w taki konflikt z prawem w przeszłości, że nie można jej w ogóle wpuścić do Stanów Zjednocznych. Druga grupa to sytuacje, gdy osoba obawia się, że może być do Stanów Zjednocznych nie wpuszczona, lecz przekraczała granicę kanadyjsko-amerykańską wielokrotnie uprzednio i nigdy nie zetknęła się z zarzutem tzw. inadmissibility (to znaczy, z zarzutem, że należy do kategorii osób, których nie można wpuścić do kraju bez odpowiedniego zezwolenia), niemniej jednak kontynuuje przekraczanie granicy ze świadomością, iż taki zarzut może się w każdej chwili zdarzyć.

Zacznijmy od sytuacji z drugiej grupy. Jeżeli popadliśmy w konflikt z prawem w Kanadzie lub Stanach Zjednocznych w przeszłości, z pewnością figurujemy w bazie danych systemu sprawiedliwości i policji jednego lub obu krajów. Fakt, że przekraczaliśmy granicę kanadyjsko-amerykańską w przeszłości (to znaczy już po konflikcie z prawem) bez problemów, nie daje żadnej gwarancji, iż podczas kolejnego przekraczania nie będziemy wezwani na tzw. secondary inspection, aby wyjaśnić te fakty z naszej przeszłości, które mogą decydować o naszej inadmissibility do Stanów Zjednoczonych. Wymiana informacji pomiędzy systemami wymiaru sprawiedliwości obu krajów jest coraz dokładniejsza i tysiące osób, które wielokrotnie przekraczały granicę kanadyjsko-amerykańską w przeszłości, w pewnym momencie zostały z niej zawrócone. Również, jak wyjaśnimy poniżej, fakt, że na dzień dzisiejszy nie figurujemy w kanadyjskim systemie policyjnym jako karani, nie daje żadnej gwarancji, że fakty dotyczące naszego konfliktu z prawem w przeszłości są niedostępne dla urzędników imigracyjnych na przejściach granicznych.

Podobnie mylne jest przekonanie, że jeżeli konflikt z prawem nastąpił w Kanadzie i osoba, której to dotyczy, od tego czasu otrzymała tzw. pardon, to nastąpiło automatyczne wyeliminowanie informacji na ten temat ze wszystkich poziomów systemu informacyjnego wymiaru sprawiedliwości. W zdecydowanej większości przypadków, oficerowie imigracyjni (zwłaszcza oficerowie imigracyjni Stanów Zjednoczonych) mają do dostęp do tych danych. Fakt łatwego dostępu jest niekoniecznie niekorzystny dla przekraczającego granicę, gdyż jeżeli wykroczenie było niewielkie i zdarzyło się kilkanaście lat wstecz, osoba ta nie zostanie zaliczona do kategorii osób, które są inadmissible do Stanów Zjednocznych i zostanie wpuszczona bez konieczności dodatkowych wyjaśnień. W tym momencie należy przypomnieć, kiedy dana osoba zaczyna figurować w systemie wymiaru sprawiedliwości, tzn. kiedy zostaje do niego wprowadzona. Najczęściej staje się to w momencie pobierania jej odcisków palców przy aresztowaniu. Niestety, oznacza to, że nawet przy aresztowaniu w konsekwencji spraw cywilnych (np. aresztu za contempt of court) dana osoba trafia to rejestru.
Bardzo często zdarza się jednak, że oficerowie imigracyjni Stanów Zjednocznych mają niekompletne adnotacje w systemie elektronicznym. To znaczy wiedzą, że coś się zdarzyło w życiu przekraczającego granicę w przeszłości, czyli że z jakiegoś powodu trafił on do bazy danych, lecz nie mówi czego dane wykroczenie dotyczyło ani jaki był wyrok lub inna dyspozycja sądowa. W tych przypadkach od oficera imigracyjnego zależy, czy dana osoba będzie wpuszczona, czy nie. Jeżeli podróżny ma historię wielokrotnego przekraczania granicy i powrotu do Kanady, a wykroczenie miało miejsce dawno w przeszłości, najprawdopodobniej zostanie on wpuszczony (zwłaszcza jeżeli podróżuje w celach zawodowych, np. jako trucker). Nie ma jednak żadnej gwarancji, iż decyzja nie będzie odwrotna, to znaczy, że podróżny jest do Stanów Zjednoczonych inadmissible.
Co zrobić w sytuacjach, gdy oznajmiono nam, że nie możemy wjechać do Stanów Zjednocznych? Niestety, bezpośrednio na granicy można zrobić niewiele. Aczkolwiek istnieje możliwość złożenia prośby do dyrektora danego przejścia granicznego, prosząc o udzielenie tak zwanego advance parole, czyli prośby, aby udzielił on wyjątkowego zezwolenia na przekroczenie granicy, jednakże szansa powodzenia takiego podania tuż po odmowie wjazdu jest nikła. Należy zauważyć, że w takich sytuacjach osoby podróżujące prywatnie z przyczyn nagłych mają większe szanse powodzenia, niż osoby podróżujące zawodowo, zakładając, że są one w posiadaniu dokumentów poświadczających te nagłe przyczyny zmuszające do wjazdu do Stanów Zjednocznych (np. śmierć lub poważna choroba bliskiego członka rodziny w Stanach Zjednocznych, wezwanie na rozprawę sądową jako pozwany lub jako świadek, podróż na zabieg medyczny itp.).

W razie zawrócenia z granicy lub po powrocie ze Stanów Zjednocznych jeżeli nas wpuszczono warunkowo, niesłychanie istotne jest zrobienie dwóch rzeczy niezbędnych do właściwego rozwiązania problemu. Po pierwsze, należy się dokładnie upewnić, jakie zarzuty istnieją przeciwko osobie podróżującej. Po drugie, należy uzyskać dokumenty sądowe dotyczące wykroczenia, które było podstawą problemu granicznego oraz dotyczące wszelkich innych spraw sądowych, jeżeli nie wyszły one na jaw przy przekraczaniu granicy.
Zawróceniu z granicy najczęściej towarzyszy wydanie pisemnego wydruku cytującego podstawy prawne uzasadniające decyzję. W sytuacji, gdy taki dokument nie jest wydany, w interesie podróżnego leży, aby o niego poprosić, gdyż stanowi to podstawę prawnego rozwiązania problemu w przyszłości. W przypadku osób, które nie posiadają kanadyjskiego obywatelstwa, lecz przekraczają granicę na podstawie wizy w paszporcie innego kraju niż Kanada, adnotacja o zatrzymaniu i zawróceniu z granicy może być również dokonana poprzez odręczny wpis w paszporcie oraz stempel anulujący wizę.

Następnie należy skonsultować się z tekstem Immigration and Nationality Act, aby sprawdzić, jak prawnie te zarzuty o inadmissibility zostały zaklasyfikowane. Tylko w ten sposób będzie można zdecydować, czy w dana osoba na pewno jest inadmissible do Stanów Zjednocznych. Jeżeli tak, będzie potrzebowała wystąpić i otrzymać tzw. waiver of inadmissibility. Jeżeli nie, powinna móc przekroczyć granicę ponownie.
Jeżeli nie otrzymaliśmy żadnego dokumentu lub adnotacji w paszporcie na przejściu granicznym, jedynym sposobem upewnienia się o rodzajach zarzutów jest wystąpienie do rządu amerykańskiego z podaniem o ujawnienie zarzutów na podstawie aktu prawnego Freedom of Information Act. Przy składaniu podania oprócz danych osobistych należy między innymi podać, gdzie i kiedy miało miejsce zawrócenie z granicy oraz informacje dotyczące wykroczeń. Trzeba również sprecyzować, z których urzędów są potrzebne informacje. Niestety, otrzymanie rezultatów tego podania wymaga kilku miesięcy oczekiwania. A zatem za wszelką cenę należy starać się uzyskać zarzuty w formie pisemnej na granicy.
Jeżeli chodzi o uzyskanie dokumentów dotyczących wykroczenia, które było podstawą problemu granicznego, to najlepiej uzyskać oficjalne (certified) kopie sądowe. Dokumenty te są potrzebne w obu sytuacjach, to znaczy gdy potrzebne będzie złożenie podania o waiver of inadmissibility, jak również gdy będzie to niepotrzebne. W tym drugim przypadku należy posiadać oryginały dokumentów sądowych przy kolejnym przekraczaniu granicy, aby być przygotowanym do odpowiedzi na pytania dotyczące tych spraw sądowych. Niestety, z powodu nasilenia się zawróceń z kanadyjsko-amerykańskich punktów granicznych, od kilku lat sądy Ontario nie są w stanie szybko spełniać podań o wypisy z akt sądowych (zwłaszcza archiwowanych) i okres oczekiwania może trwać kilka lub kilkanaście tygodni.

Zanim przejdziemy do omówienia podań o waivers of inadmissibility, należy krótko poruszyć temat właściwego postępowania w sytuacjach, gdy doszło do zawrócenia z granicy i kiedy analiza prawna wykazuje, że dana osoba nie należy do kategorii osób inadmissible do Stanów Zjednocznych. Problem polega na tym, że ponowne pojawienie się na granicy bez uprzedniego wyjaśnienia sytuacji może spowodować nałożenie większych sankcji na podróżnego, który nie powinien był wrócić na granicę po poprzednim z niej zawróceniu bez wyjaśnienia sprawy z imigracyjnymi władzami amerykańskimi. Wiele osób po zawróceniu z jednego przejścia granicznego podróżuje do następnego, próbując przekroczyć granicę. Aczkolwiek wielu się to udaje, stwarza to, jak wspomnieliśmy, niebezpieczeństwo zwiększenia sankcji oraz wysunięcia przeciwko danej osobie zarzutu tzw. misrepresentation, jeżeli zaprzeczy, że niedawno była zawrócona z przejścia granicznego.

W przypadku, gdy analiza prawna wykaże, że waiver of inadmissibility jest konieczny, należy pieczołowicie przygotować podanie o jego uzyskanie. Po pierwsze, należy upewnić się, że znane są wszystkie zarzuty, jakie władze imigracyjne Stanów Zjednocznych mają przeciwko danej osobie. Jest to bardzo ważne, ponieważ waivers of inadmissibility są przyznawane na dokładnie sprecyzowane kategorie wykroczeń. A zatem, jeżeli podanie i przyznany waiver pomija któryś z zarzutów, to osoba ta może być zawrócona po raz kolejny przy następnej próbie przekroczenia granicy, tym razem na podstawie faktu, który działa na jej niekorzyść i który nie został objęty jej podaniem. Posłużmy się tu następującym przykładem. Załóżmy, że osoba, która została uprzednio zawrócona z granicy pod zarzutem przeszłości kryminalnej, uzyskała waiver uchylający ten powód inadmissibility. Osoba ta również przebywała uprzednio w Stanach Zjednocznych dłużej niż powinna, lecz nie ujawniła tego w swoim podaniu. Osoba ta w dalszym ciągu podlega temu drugiemu zarzutowi i dopóki nie otrzyma kolejnego waivera, tym razem na ten zarzut, naraża się na niepewność w czasie przekraczania granicy, że tym razem nie zostanie wpuszczona właśnie z tego powodu. Poza tym, w tym konkretnym przypadku osoba taka naraża się na dodatkowy zarzut skłamania w czasie składania podania o waiver, gdyż jednym z elementów tego podania jest rozliczenie się z czasu spędzonego w Stanach Zjednocznych.

Na potrzeby obecnej dyskusji należy przedstawić kilka następujących uwag. Po pierwsze, waivers są jedynie potrzebne w przypadku, gdy przewinienia kryminalne są zaklasyfikowane jako tzw. crimes of moral turpitude, lub gdy pomimo, że przewinienie nie jest tego rodzaju, dana osoba otrzymała karę w wysokości 5 lub więcej lat. Nie ma jednoznacznego rozgraniczenia tej kategorii i każde przewinienie musi być rozważone osobno. Generalnie, crimes of moral turpitude to wykroczenia "poważniejsze" lub te, które wskazują na nieuczciwość. Trzeba również pamiętać, że dana osoba niekoniecznie musi być inadmissibile, a zatem nie potrzebuje waivera, jeżeli jej przewinienie, pomimo że wpada w kategorię crimes of moral turpitude, należy według prawa kanadyjskiego do tzw. summary conviction offences. W takim przypadku należy odwołać się do odpowiednich sekcji kanadyjskiego Criminal Code. Należy również pamiętać, że wszystkie przestępstwa dotyczące narkotyków należą do crimes of moral turpitude.
Po drugie, nie należy zbyt pospiesznie składać podania o waiver bez uprzedniego upewnienia się, że jest on z pewnością potrzebny. Należy pamiętać, że każde złożenie takiego podania powoduje, że władze imigracyjne Stanów Zjednocznych sądzą, że dana osoba, prosząc o uchylenie konsekwencji danego przewinienia, przyznaje się do faktu, iż jest inadmissible. A zatem podanie o waiver to ostateczność, której należy użyć jedynie jeżeli nie ma innych rozwiązań prawnych czy proceduralnych. Niestety, wielu nieodpowiedzialnych "doradców" radzących w sprawach dotyczących waivers nie zastanawia się, lub celowo nie chce się zastanawiać, czy jest on danej osobie z pewnością potrzebny, namawiając do natychmiastowego złożenia podania.

Należy się również uzbroić w cierpliwość, gdyż podania takie są rozpatrywane bardzo długo i administracja amerykańska nie jest skrępowana żadnym ograniczeniem czasowym na ich rozstrzygnięcie. Najczęściej decyzje nadchodzą po około 9-12 miesiącach, lecz zdarza się, iż proces ten zajmuje dużo dłużej.

Po trzecie, podanie o waiver musi być dobrze poparte dokumentami pomocniczymi, aby miało szanse powodzenia. W przypadku decyzji odmownej nie ma możliwości odwołania. Jedynym rozwiązaniem jest złożenie kolejnej (tym razem lepiej przygotowanej) aplikacji.
Należy też pamiętać, że amerykański waiver of inadmissibility i kanadyjski pardon to dwie zupełnie różne rzeczy i fakt posiadania jednego nie ma wpływu na drugi. Podobnie, jest kilka rodzajów waivers of inadmissibility i fakt uzyskania tzw. I-192/I-212 waiver nie ma znaczenia w przypadku, gdy dana osoba planuje złożenie podania o pobyt staly w Stanach Zjednocznych, czyli tzw. Zieloną Kartę.

Janusz Puźniak
Barrister and Solicitor (Ontario)
Attorney at Law (Missouri and New York)
905-890-2112
416-999-3023

Otworzenie nowego biznesu w Stanach Zjednoczonych przez obcokrajowca to złożone przedsięwzięcie, którego sukces zależy między innymi od właściwych decyzji imigracyjnych. Przez decyzje imigracyjne rozumiemy nie tylko staranie się o stały pobyt (Zielona Karta), co często jest zamiarem docelowym inwestora, lecz przede wszystkim (ponieważ droga do Zielonej Karty jest długa i skomplikowana) sprawy związane z legalnym pobytem i możliwością pracy dla inwestora oraz otrzymaniem odpowiednich wiz umożliwiających pracę pracownikom, których przeniesienie może być warunkiem sukcesu biznesu na rynku amerykańskim.

      W dzisiejszej rzeczywistości imigracyjnej Stanów Zjednoczonych utrzymywanie legalnego statusu przez wszystkich związanych z taką operacją jest bardzo istotne, gdyż złamanie amerykańskiego prawa imigracyjnego ma daleko idące reperkusje, włącznie z całkowitym lub kilkuletnim zakazem wjazdu (tzw. inadmissibility) do tego kraju. W przypadku inwestora utrudniłoby to mu bardzo kontynuację działalności na tamtejszym rynku (przynajmniej do czasu załatwienia tzw. waiver of inadmissibility, co jest czasochłonne i co trzeba odnawiać co kilka lat) oraz skomplikowało (a w poważniejszych przypadkach wręcz uniemożliwiło) wystąpienie o Zieloną Kartę w przyszłości.

      Obywatele kanadyjscy mogą wykonać wiele kroków w kierunku "przygotowania gruntu" na otwarcie biznesu bez żadnej wizy, a obywatele krajów, które wymagają wizy, na wizie B1. Należy jednak być uważnym, gdyż ani w jednym, ani w drugim przypadku nie można pracować, to znaczy nie można wykonywać czynności, które wychodzą poza reprezentowanie zagranicznego biznesu na rynku amerykańskim (tj. reklama, prezentacje biznesowe, negocjowanie i podpisywanie kontraktów itp.).

      Dwie wizy najczęściej stosowane w celu otworzenia nowego biznesu w Stanach Zjednoczonych to wizy E2 (dla inwestorów) i L1 (dla przenoszenia pracowników przedsiębiorstw strukturalnie ze sobą powiązanych, z których jedno znajduje się w Stanach Zjednoczonych). Są to wizy umożliwiające pobyt w celu dokonania (a raczej sfinalizowania) wszystkich niezbędnych czynności związanych z otwarciem biznesu i potem legalną pracę w nim. Wiza E2 umożliwia pobyt i pracę obcokrajowcom pragnącym zainwestować własne środki i doświadczenie w otworzenie lub przejęcie już istniejącego biznesu. Wiza L1 umożliwia natomiast przenoszenie najpotrzebniejszych pracowników do pracy na określony czas – 7 lat w przypadku menedżerów i 5 lat w przypadku specjalistów.

      Wiza E2 jest jedną z najbardziej użytecznych i jednocześnie najmniej używanych amerykańskich wiz pracowniczych. Jest ona dostępna dla tych, którzy mają doświadczenie biznesowe, trochę kapitału i chcą przenieść lub rozszerzyć swój biznes na rynek amerykański. Mogą się o nią starać również ci, którzy chcą zainwestować w istniejące już biznesy amerykańskie. Wiza ta posiada tę przewagę nad innymi wizami pracowniczymi, że nie podlega wymogowi otrzymania oferty pracy od amerykańskiego pracodawcy. Jest ona idealna dla ludzi przedsiębiorczych, którzy nie chcą być uzależnieni od kaprysów pracodawców. Po rozpoczęciu działalności biznesowej to oni stają się pracodawcami w przeciwieństwie do bycia aplikantami o miejsca pracy. Wiza E2 nie jest również ograniczona czasowo na konkretną liczbę lat, jak inne wizy pracownicze. Czasem jest ona nazywana "nieoficjalną Zieloną Kartą" – aczkolwiek nie prowadzi bezpośrednio do stałego pobytu w Stanach Zjednoczonych, to praktycznie daje ten sam efekt, jako że można ją przedłużać tak długo, jak długo przedsiębiorstwo funkcjonuje na rynku amerykańskim.

      Jakie inne warunki trzeba spełniać, aby kwalifikować się na wizę E2? Po pierwsze, warunkiem otrzymania wizy E jest wymóg posiadania obywatelstwa kraju, który ma popisany odpowiedni traktat komercjalny ze Stanami Zjednoczonymi. I tak, Kanadyjczycy mogą ubiegać się o wizy w obu kategoriach, tj. dla handlowców i inwestorów. Polacy tylko dla inwestorów. Po drugie, należy udowodnić, że jest się w stanie skutecznie poprowadzić biznes w Stanach Zjednoczonych, to znaczy że ma się odpowiednie doświadczenie, kwalifikacje (co niekoniecznie oznacza posiadanie dyplomów i tytułów, aczkolwiek ten sposób udokumentowania kwalifikacji jest najłatwiejszy) i wystarczające środki finansowe na jego otwarcie. Po trzecie, należy wykazać, że przeznaczyło się i już ulokowało w Stanach Zjednoczonych odpowiednie fundusze niezbędne do rozpoczęcia biznesu oraz poczyniło większość kroków administracyjnych związanych z jego otworzeniem. Po czwarte, w przypadku przenoszonych pracowników, muszą oni mieć to samo obywatelstwo co inwestor.

      Ile trzeba zainwestować? Odpowiedź na to pytanie jest trudna, nie wiedząc, o jaki biznes chodzi, gdyż zależy to od rodzaju proponowanej działalności, lokalizacji biznesu, wymogów lokalnego rynku itp. Generalnie, im większy jest wymóg nakładu kapitału dla rozwoju lub sukcesu danego przedsięwzięcia, tym proporcjonalnie mniejsza jest wymagana suma do początkowego zainwestowania i, oczywiście, im mniej kapitału wymaga uruchomienie danego rodzaju przedsięwzięcia, tym mniej trzeba zainwestować.

      Dużą trudnością, którą napotykają drobni inwestorzy, jest przygotowanie realnego planu biznesowego. Jest to jeden z najważniejszych elementów nie tylko aplikacji o wizę, lecz również poprawnej oceny sensowności proponowanego przedsięwzięcia. Dla tych, którzy nie planują lub nie mogą zainwestować dużo, ważne jest również takie zaplanowanie inwestycji, aby wykorzystać posiadane środki, niekoniecznie w postaci gotówki. Wiza E2 jest dostępna również dla pracowników o tym samym obywatelstwie co posiadacze przynajmniej większości funduszu inwestycyjnego w biznesie.

      Najczęściej popełnianie błędy, które powodują, że aplikacje są odrzucane, to, poza ewidentnym brakiem kwalifikacji i doświadczenia, słaby plan biznesowy, złe udokumentowanie proponowanych inwestycji, niewystarczające przedstawienie kwalifikacji i doświadczenia osoby biznesmena oraz mało klarowna, niespójna i zła dokumentacja, nie będąca w stanie sprostać wymaganiom oficerów konsularnych, wyćwiczonych w wychwytywaniu "naciąganych" danych i nieracjonalnych konkluzji.

      Czym charakteryzuje się wiza L1? Po pierwsze, przedsiębiorstwo, do którego pracownik będzie przeniesiony, musi być strukturalnie powiązane z przedsiębiorstwem kanadyjskim. Po drugie, pracownicy, którzy mają uruchomić biznes w Stanach Zjednoczonych, muszą kwalifikować się do spełnienia tej funkcji, a zatem muszą to być menedżerowie lub pracownicy mający specjalistyczną wiedzę w zakresie funkcjonowania danej firmy. Po trzecie, biznes pozostawiony poza granicami Stanów Zjednoczonych musi w dalszym ciągu działać, a zatem musi pozostawić wystarczającą kadrę menedżerską i liczbę pracowników. Po czwarte, pracownicy przenoszeni do Stanów Zjednoczonych muszą wykazać, że pracowali dla macierzystej firmy zagranicznej przynajmniej przez rok w ciągu ostatnich trzech lat, jak również muszą oni otrzymać wynagrodzenie porównywalne do wynagrodzenia pracowników amerykańskich na podobnych stanowiskach w podobnych firmach.

      Niestety, wizy L1 są obwarowane wieloma ograniczeniami i aplikacje o nie poddane są ścisłej analizie przez oficerów imigracyjnych i konsularnych. Są one również ograniczone czasowo – nie można na nich przebywać dłużej niż 5-7 lat, w zależności czy jest się zatrudnionym jako menedżer, czy jako specjalista.

Janusz Puźniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112

416-999-3023

  W czasach kryzysu ekonomicznego istnieje potrzeba omówienia tych aspektów prawa pracy obowiązującego w Ontario, które mają szczególne znaczenie, gdy pracownikowi grozi zwolnienie z pracy lub gdy zwolnienie już nastąpiło. Zasadniczym pytaniem, które pracownik zadaje sobie w takich okolicznościach jest to czy zwolnienie z pracy zostało (lub będzie) dokonane legalnie, czy nie. Jeżeli tak, musi się on pogodzić z konsekwencjami i stratami wynikającymi ze zwolnienia. Jeżeli nie, ma prawo żądać od pracodawcy rekompensaty.

      Jak odróżnić zwolnienie legalne od nielegalnego?

      Po pierwsze, należy pamiętać, że każdy pracodawca może zwolnić każego pracownika kiedykolwiek chce, jeżeli da mu odpowiedni okres wypowiedzenia lub, nie dając odpowiedniego okresu wypowiedzenia, jeżeli wypłaci mu odpowiednią rekompensatę.

      Po drugie, pracodawca może zwolnić pracownika bez wypowiedzenia lub rekompensaty, jeżeli ma wystarczający powód do zwolnienia.

      A zatem, aby odróżnić zwolnienie legalne od nielegalnego, trzeba odpowiedzieć na następujące pytania: (1) Czy pracodawca miał wystarczający powód do zwolnienia? Jeżeli tak, zwolnienie było legalne. (2) Jeżeli nie było wystarczającego powodu, czy pracownik otrzymał przysługujący mu okres wypowiedzenia lub rekompensatę? Jeżeli tak, zwolnienie bylo legalne. Jeżeli nie było wystarczającego powodu i pracownik nie otrzymał należnego mu okresu wypowiedzenia lub rekompensaty to pracownik ma prawo domagać się należnej mu rekompensaty. W razie odmowy jedynym rozwiązaniem jest założenie przez pracownika sprawy sądowej o tzw. wrongful dismissal, czyli bezprawne (lub niewłaściwe) zwolnienie.

      Jaki jest zatem wystarczający powód do zwolnienia pracownika nie wymagający od pracodawcy wystosowania wypowiedzenia? Powodów może być wiele i dotyczą one takiego niedopowiedniego zachowania pracownika, które jest równoznaczne z zerwaniem umowy o pracę. Najczęstsze z nich to nieuczciwość w stosunku do pracodawcy, zachowanie kryminalne w pracy (kradzieże, falsyfikacja dokumentów, przekupstwo, itp.), niesubordynacja, niekompetencja, częsta nieobecność i niepuktualność, niemoralne lub "niewłaściwe" zachowanie w pracy, alkoholizm w pracy, używanie narkotyków, itp. Aczkolwiek powody te wydają się dość oczywiste, należy podkreslić, że nawet jeżeli zachowanie tego rodzaju miało miejsce pracodawca najczęściej staje przed trudnym zadaniem udowodnienia, że skala wykroczenia była na tyle poważna, iż uzasadniła ona decyzję o zwolnieniu. To znaczy, że zwolnienie było jedynym rozwiązaniem sutyacji. Prawo pracy w Ontario jest tak sformułowane aby chronić pracownika w sposób najbardziej możliwy i zwolnienie postrzegane jest jako ostateczność, do której pracodawca może się odwołać jedynie gdy jest przekonany, że wina pracownika jest niepodważalna, że jako pracodawca ma on wystarczającą ilość dowodów przeciwko pracownikowi, oraz, że otrzegał pracownika w sposób wystarczający i zrobił wszystko co w jego mocy (jeżeli było to możliwe), aby pracownikowi pomóc się poprawić.

      Jaki jest odpowiedni okres wypowiedzenia lub odpowiednia rekompensata? Odpowiedź na to pytanie jest również dość skomplikowana i zależy od kilku czynników. Punktem wyjścia jest pytanie czy istnieje umowa pisemna o pracę czy nie? Jeżeli umowa istnieje, należy przeanalizować jej treść, aby przekonać się czy pracodawca skutecznie ograniczył swoje zobowiązania co do okresu wypowiedzenia, zwłaszcza czy ograniczył długość okresu wypowiedzenia do minimum wymaganego przez Employment Standards Act. Jeżeli nie ma takiego ograniczenia, prawo Ontario wymaga, aby okres wymówienia lub rekompensata były reasonable, czyli adekwatne do danych okoliczności. Jaki okres lub rekompensata są reasonable zależy od wielu czynników i nie ma jednej formuły umożliwiającej ich matematyczne wyliczenie. Każda sytuacja jest różna od drugiej i nawet w przypadkach bardzo podobnych jeden sędzia może zdecydować inaczej od drugiego. Jedno jest pewne, że okres reasonable nie będzie krótszy od minimum zagwarantowanego przez Employment Standards Act. A zatem, w przypadkach zwolnień bez powodów, gdy nie ma pisemnych umów o pracę, pracodawca jest w zdecydowanie mniej korzystnej sytuacji niż pracownik.

      Co zatem dzieje się, gdy istenieje pisemna umowa o pracę, w której pracodawca starał się ograniczyć długość okresu wypowiedzenia należnego pracownikowi. Aby stwierdzić z dużym prawdopodobienstwem czy umowa na pewno daje pracodawcy takie zabezpieczenie należy dokładnie ją zinterpretować pod względem prawnym, gdyż klauzule dotyczące tego tematu mogą być podważone. Ma to miejsce w przypadkach, gdy tekst nie jest sformułowany precyzyjnie lub gdy można go zinterpretować w dwojaki sposób. Jeżeli tak się dzieje, sądy są skłonne stwierdzić, iż klauzula ta nie ma zastosowania. Kontrakt nie zostaje w takich sytuacjach unieważniony lecz jego element dotyczący minimum okresu wypowiedzenia będzie rozstrzygany według zasad tzw. common law (czyli prawa tworzonego przez decyzje sądowe) a nie Employment Standards Act. Prawo to wymaga tzw. reasonable okresu wypowiedzenia, który, jak stwierdziliśmy powyżej, z pewnością nie będzie krótszy od minimum zagwarantowanego przez Employment Standards Act należnego danemu pracownikowi.

      Jaki zatem może być to okres? Zależy to od wielu czynników i każda sytuacja musi być zawsze rozpatrywana osobno. Czynnikami, które mają znaczenie są na przykład: stanowisko pracownika, staż pracy, wiek, możliwość znalezienia innej pracy w danym zawodzie lub z kwalifikacjami danego pracownika, możliwość przekwalifikowania, sposób zwolnienia, czy pracodawca nakłaniał pracownika do podjęcia danej pracy, itp.

      Wiele osób pracuje nie mając pisemnej umowy o pracę i zastanawia się jak ich sytuacja różni się od sytuacji osób, które pracują na podstawie pisemnej umowy. Czy, na przykład, jest ich łatwiej zwolnić lub zmusić do zaakceptowania gorszych wrunków pracy lub, jakie są ich prawa w momencie zwolnienia z pracy? Należy stwierdzić, iż bez względu na to czy pracownik pracuje na podstawie umowy pisemnej czy nie, umowa o pracę istnieje. Fakt, że nie ma jej na piśmie to jedynie problem dokumentacji warunków tej umowy. W przypadku braku umowy pisemnej, zasadnicze warunki umowy mogą być odtworzone przy pomocy innych dokumentów i faktów. Na przyklad, fakt, że pracodawca "akceptował" fakt, iż dana osoba pojawiała się i wykonywała określone czynności w określonych godzinach świadczy o tym, że traktował ją jako pracownika. Czy był to pracownik etatowy czy tzw. niezależny kontraktor (independent contractor) będzie zależalo od analizy tego, kto kontrolował harmonogram pracy, czy pracownik używał własnych środków i narzędzi pracy, jak dokonywane były wypłaty i inne rozliczenia, pozycja pracownika w hierarchii danego przedsiębiorstwa, czy pracownik był szkolony lub instruowany przez pracodawcę co do zakresu czynności, ogólna zależność pracownika od pracodawcy, natura pracy i zależności, itp. Na podstawie wypłat wynagrodzeń będzie możliwe ustalenie, kiedy relacja pracownik-pracodawca się rozpoczęła oraz jaka była wysokość wynagrodzenia. Te fakty w połączeniu ze znajomością zakresu czynności wykonywanych przez pracownika pozwolą na odtworzenie większości zasadniczych warunków umowy. A zatem osoby pracujące bez pisemnej umowy o pracę.

Janusz Puzniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112, 416-999-3023

Osoby, które uzyskały rozwód poza granicami Kanady a teraz pragną zawrzeć związek małżeński w Kanadzie są często zaskoczone, iż poza dokonaniem tłumaczenia dokumentu rozwodowego (jeżeli nie jest on sporządzony w języku angielskim lub francuskim) muszą jeszcze uzyskać pisemną opinię prawną na temat ważności tego rozwodu.

      Wymóg uzyskania opinii prawnej to wymóg prawa rodzinnego i dotyczy on wszystkich sytuacji, gdy przyszłym małżonkiem jest osoba uprzednio rozwiedziona za granicą. Najczęściej wymóg ten zaskakuje osoby pragnące jak najszybciej dokonać sponsorstwa imigracyjnego przyszłego małżonka. Wymóg ten również utrudnia poczynania przyszłych małżonków, gdy plany uroczystości ślubnych zostały już dokonane i daty zaproszeń, rezerwacji, itp. trudno zmienić.  

      Uzyskanie opinii prawnej dotyczącej poprzedniego rozwodu jest niezbędne do uzyskania oficjalnego pozwolenia administracji rządowej na zawarcie związku małżeńskiego w Kanadzie, czyli tzw. marriage licence. Należy w tym miejscu podkreślić, iż marriage licence nie może być mylone z marriage certificate, którą to pomyłkę często robią małżonkowie. Marriage licence pozwala na wzięcie ślubu, marriage certificate jest oficjalnym dokumentem potwierdzającym jego zawarcie. W przypadku osób pragnących dokonać imigracyjnego sponsorstwa małżonka aplikacja o sponsorstwo musi zawierać właśnie ten dokument, a nie licence zezwalającą na zawarcie związku. Jest to istotne z punktu widzenia planowania czasu złożenia aplikacji sponsorstwa, gdyż okres oczekiwania na uzyskanie marriage certificate wynosi pomiędzy 6-9 tygodni od czasu zawarcia związku małżeńskiego.

      Trzecim dokumentem związanym z zawarciem związku małżeńskiego jest tzw. Reconrd of Solemnization of Marriage, który małżonkowie mogą otrzymać tuż po ceremonii zawarcia związku małżeńskiego od urzędnika, który udzielił ślubu. Ten dokument również nie zastąpi marriage certificate w aplikacji o sponsortstwo.

      Wracając do opinii prawnych podsumujmy, jakie dokumenty są potrzebne prawnikowi zatrudnionemu do wydania takiej opinii. Po pierwsze, oryginał dokumentu (wyroku) rozwodowego z Polski. Po drugie, jego oficjalne tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego. Jest ono niezbędne w urzędzie podejmującym decyzję oraz prawnikowi wydającemu opinię. Pomimo faktu, iż prawnik znający oba języki nie powinien mieć trudności z przeczytaniem dokumentu polskiego, należy się upewnić, iż terminologia użyta przez tłumacza i terminologia użyta w opinii prawnej omawiającej polski dokument są te same. Urzędnik, który będzie rozpatrywał podanie nie może mieć wątpliwości, iż prawnik i tłumacz mieli do czynienia z tym samym dokumentem. Po trzecie, małżonek występujący o opinię musi złożyć oficjalną deklarację potwierdzającą, iż bądź on/ona bądź jego/jej poprzedni małżonek czy małżonka zamieszkiwali na terenie jurysdykcji sądu, który wydał wyrok rozwodowy przynajmniej przez rok bezpośrednio przed rozwodem oraz w momencie złożenia podania o rozwód. Wymóg ten odzwierciedla wymóg prawa kanadyjskiego, aby przynajmniej jeden z małżonków rezydował na terenie jurysdykcji dającej rozwód przez rok przed i w momencie złożenia wniosku o rozwód.

      Oprócz opinii prawnej na temat ważności rozwodu, małżonkowie, lub ich prawnik, muszą również wypełnić podanie o wspomnianą wcześniej marriage licence, które musi być podpisane i załączone do dokumentacji. Muszą oni także podpisać oświadczenie (tzw. Statement of Sole Responsibility), iż pomimo spełnienia wszystkich wymogów formalnych żądanych przez adminsitrację prowincji Ontario zdejmują oni z rządu prowincji (gdyż to on udziela zgody na małżeństwo) wszelką odpowiedzialność na wypadek, gdyby któryś z elementów wyżej wymienionego procesu okazał się w przyszłości nieprawdziwy, itp. Taki dokument musi być sporządzony i podpisany przez oboje przyszłych małżonków odnośnie każdego poprzedniego rozwodu.

      Należy również pamiętać, iż opinia prawna musi być adresowana do obojga osób, które zamierzają zawrzeć związek małżeński, oraz że musi im towarzyszyć oryginał polskiego dokumentu rozwodowego. Jeżeli czas na uzyskanie decyzji w sprawie potwierdzenia ważności rozwodu polskiego nagli, należy załączyć krótki list proszący o pilne rozpatrzenie sprawy. Prośby takie najczęściej są honorowane, aczkolwiek termin, o który się prosi nie może być zbyt krótki.

Janusz Puzniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112

416-999-3023

 Poniższy tekst jest trzecim artykułem w serii poświęconej umowom o kupno i sprzedaż nieruchomości w Ontario (Agreement of Purchase and Sale – Form 100). Poprzednie omawiały aspekty prawne dotyczące stron umowy (kupującego i sprzedającego), opisu nieruchomości, ceny zakupu, depozytu, oraz załączników.  

      MIENIE NIERUCHOME I MIENIE RUCHOME

(CHATTLES INCLUDED AND FIXTURES EXCLUDED)

      Elementami umowy, na które należy zwrócić znaczną uwagę, są sekcje dotyczące mienia nieruchomego (fixtures) i ruchomego (chattels). Mienie nieruchome to dodatki (najczęściej ulepszenia), które pozostają z nieruchomością na stałe w chwili jej sprzedaży. Są one wliczone w cenę zakupu, chyba że zostaną wyraźnie wyłączone w umowie. Podstawowym wyróżnikiem umożliwiającym odróżnienie fixtures od chattels jest to, że chattels są ruchome, fixtures natomiast to elementy nieruchome, czyli przymocowane lub wbudowane. Przykładami fixtures są wbudowane zmywarki do naczyń, wbudowane pralki i suszarki, dywany pokrywające całe podłogi i przymocowane do podłoża, półki przymocowane do ścian lub podłoża, żaluzje, karnisze, wszystkie rośliny w ogrodzie rosnące w gruncie itp. Przykładami chattels są niewbudowane lustra, niewbudowane kuchenki mikrofalowe, wolno stojące półki, meble ogrodowe itp. Mienie ruchome najczęściej nie jest uwzględniane w umowie, lecz może zostać do niej dodane. W przypadku, gdy strony mają konkretne uzgodnienia co do stanu mienia, powinny zawrzeć je w załączniku, aby uniknąć zbędnych nieporozumień.

      MIENIE WYPOŻYCZONE

      (RENTAL ITEMS)

      Podobnie, należy zwracać uwagę na sprzęt, który może stanowić majątek nieruchomy, lecz który majątkiem sprzedającego nie jest, ponieważ sprzedający go jedynie wynajmuje. Najczęściej są to bojlery wodne, urządzenia zmiękczające wodę, systemy alarmowe, urządzenia klimatyzacyjne itp. Identyfikacja tych rzeczy nie powinna sprawić problemu i jest istotne, aby kupujący nie sądził, iż ten sprzęt nabywa.

      Trzeba również pamiętać, że jeżeli kupujący będzie przejmował mienie wypożyczone (co ma miejsce w zdecydowanej większości przypadków), należy (1) powiadomić właściciela mienia o zmianie wynajmującego oraz zapoznać się z oryginalną umową wynajmu, a także (2) upewnić się co do sumy i stanu depozytu oraz wymogów kancelacji płatności. Mogą zdarzyć się również sytuacje, iż wynajmujący dokonał rejestracji w rejestrze obciążeń personalnych PPSA lub jako obciążenie na tytule własności nieruchomości dla zabezpieczenia swojego prawa własności wynajmowanego sprzętu (te ostatnie sytuacje zdarzają się rzadko – najczęściej w przypadkach gdy poprzedni właściciele zalegali z opłatami za wynajem lub gdy transakcja odbywa się na zasadzie power of sale).

      DATA, DO KIEDY OFERTA NIE                 MOŻE BYĆ WYCOFANA

      (IRREVOCABILITY)

      Data ta najczęściej wyznaczona jest przez kupującego, który zobowiązuje się nie wycofać oferty do określonego czasu, do którego sprzedający może rozważać przyjęcie lub odrzucenie oferty. Może to dotyczyć również sytuacji odwrotnej, w przypadku gdy sprzedający zobowiązuje się pozostawić ofertę do rozważenia przez kupującego, który może rozważać jej przyjęcie lub odrzucenie. W praktyce konieczne staje się dostarczenie pisemnej akceptacji oferty drugiej stronie. Gdy to nie ma miejsca, umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu i depozyt (jeżeli został uiszczony) musi w całości wrócić do kupującego.

      DATA ZAMKNIĘCIA TRANSAKCJI

      (COMPLETION DATE)

      Data zamknięcia transakcji (completion/closing date) nie pozostawia wątpliwości. Należy jedynie pamiętać, aby nie był to weekend, święto prowincji Ontario lub święto federalne, kiedy nieczynne są instytucje rządu prowincji oraz banki (instytucje rządzone prawem federalnym).

      Dla kupującego nieruchomość (głównie ze względu na zorganizowanie przeprowadzki) istotna jest również przybliżona godzina zamknięcia transakcji. OREA Form 100 sugeruje godzinę 6 po południu jako czas ostateczny. Jeżeli strony uzgodniły inaczej, czas ten można zmienić. Najlepiej jest jednak tego nie czynić w formie pisemnej, pozostawiając to nieformalnym uzgodnieniom ustnym, które można modyfikować w zależności od rozwoju sytuacji.

      Przekazanie pustej (vacant) nieruchomości jest podstawowym warunkiem umowy i każde pozostawienie niechcianego mienia, które nabywca będzie musiał usunąć, ponosząc koszty, może spowodować żądanie rekompensaty pieniężnej. Osobnym problemem jest kwestia stanu, w jakim nieruchomość pozostawiono. W tym zakresie, niestety vacant w przypadku nieruchomości używanych nie oznacza, iż stan ma być idealny i przekazanie w stanie "normalnego" zużycia jest dopuszczalne.

      Należy także pamiętać, iż jeżeli transakcja dotyczy nieruchomości zamieszkanej przez lokatorów, którzy pozostaną i których umowy wynajmu będą przejęte przez kupującego, czyli przekazanie niezamieszkanej (vacant) nieruchomości nie jest możliwe, fakt ten musi być przedmiotem dodatkowych uzgodnień pisemnych w załączniku.

      POWIADOMIENIA (NOTICES)

      Klauzula dotycząca powiadomienia stron umowy jest ważnym elementem proceduralnym, zwłaszcza gdy transakcja nie jest prowadzona przez agentów, lecz osobiście przez kupującego i sprzedającego. Do czasu przejęcia transakcji przez prawników strony muszą posiadać efektywny sposób komunikowania się, a zwłaszcza przesyłania dokumentów pisemnych tak, aby możliwa była weryfikacja przekazu i czasu dostarczenia. Najlepszą formą powiadamiania w przypadku transakcji dotyczących nieruchomości jest dostarczenie dokumentów faksem. Komunikacja pocztą e-mailową może być problematyczna.

      PODATEK HARMONIZED

      SALES TAX (HST)

      Zasady, kiedy podatek HST jest wymagany, są skomplikowane i generalnie werdykt zależy od kilku czynników, z których najważniejsze to: (1) status prawny sprzedającego (na przykład, nieruchomości sprzedawane przez corporation lub partnership będą traktowane inaczej niż sprzedawane przez osoby indywidualne), (2) przeznaczenie nieruchomości (jako główna rezydencja rodzinna, jako kolejna nieruchomość w posiadaniu sprzedającego, jako miejsce prowadzenia biznesu, jako nieruchomość wynajmowana lokatorom itp.) oraz (3) okoliczności sprzedaży.

      W przypadku nieruchomości nowych, nabywanych od budowniczego, podatek HST ma zastosowanie, lecz jeżeli nabywający nabywa nieruchomość jako swoje główne miejsce zamieszkania, będzie mógł otrzymać zwrot (na zasadzie rabatu – rebate) tego podatku od rządu. Najczęściej rebate przekazuje się na rzecz budowniczego, który polega na deklaracjach kupującego co do celu nabycia (to znaczy czy nabywa on nieruchomość jako miejsce zamieszkania, czy jako inwestycję) i, na podstawie tych deklaracji, podatek HST nie zostaje doliczony do ceny kupna.

Janusz Puźniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112

416-999-3023

Jolanta Pawłowska
Real Estate Sales Representative
HomeLife/Response Realty Inc., Brokerage
416-566-4056

Poniższy tekst jest drugim artykułem z serii poświęconej umowom o kupno i sprzedaż nieruchomości w Ontario (Agreement of Purchase and Sale – Form 100). Poprzedni tekst omawiał aspekty prawne dotyczące stron umowy – kupujących i sprzedających.

      NIERUCHOMOŚĆ

      (REAL PROPERTY)

      Jednym z podstawowych wymogów prawa kontraktów jest określenie przedmiotu umowy, w tym przypadku, nieruchomości. OREA Form 100 przewiduje potrójną metodę w tym zakresie – poprzez podanie: (1) adresu municypalnego nieruchomości, (2) jej wymiarów i orientacji geograficznej, oraz (3) jej opisu prawnego. Podanie wymiarów nieruchomości w większości przypadków nie musi być dokładne – drobne "zaokrąglenia" są dopuszczalne. Może się jednak zdarzyć, iż przyszłe plany kupującego, na przykład wymagające uzyskania pozwoleń municypalnych, będą uwarunkowane dokładnymi pomiarami nieruchomości. W przypadku, gdy kupujący został wprowadzony w błąd, którego nie można skorygować przy pomocy innych dokumentów towarzyszących umowie (na przykład oficjalnego planu geodezyjnego – survey), może to spowodować niepotrzebne problemy, których rozstrzygnięcie będzie zależało od marginesu dopuszczalnego błędu. Orientacja geograficzna nieruchomości jest głównie istotna dla posesji "narożnych", gdy adres municypalny może nie odzwierciedlać właściwego ulokowania jej części frontowej.

      Opis prawny nieruchomości jest najczęściej podawany skrótowo i ze swej natury w większości wypadków nie daje czytelnej informacji bez konieczności sięgnięcia do dokumentów, które są w nim jedynie wymienione przy pomocy numerów. Może mieć on jednak istotne znaczenie dla nabywcy w przypadkach, gdy dana nieruchomość jest obciążona nietypowymi służebnościami (easements). W interesie sprzedającego leży, aby te obciążenia dokładnie zasygnalizować. Pomimo iż prawnik reprezentujący kupującego będzie sprawdzał te i wszystkie inne dokumenty zarejestrowane w rejestrze tytułu własności danej nieruchomości, fakt, iż informacja o istotnych obciążeniach – najczęściej służebnościach – nie została podana w umowie, może doprowadzić do konfliktu, gdy okaże się, iż stanowią one istotne ograniczenie swobodnego użytkowania nabywanej nieruchomości. Sytuacje takie zdarzają się rzadko i w interesie obu stron leży, aby je uprzedzać. Temat służebności zostanie ponownie poruszony przy omawianiu sekcji 10 OREA Form 100 odnoszącej się do możliwości zerwania umowy w przypadku, gdy sprzedający nie jest w stanie przekazać tzw. "dobrego" tytułu własności, czyli tytułu nieobciążonego "nietypowymi" rejestracjami w rejestrze nieruchomości. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w interesie kupującego leży uzyskanie oficjalnego dokumentu geodezyjnego (survey) nabywanej nieruchomości w celu upewnienia się, czy jej granice lub budynki na niej umieszczone nie naruszają obszarów sąsiadów lub odwrotnie, czy nieruchomości sąsiednie nie popadają w konflikt z obszarem nabywanej nieruchomości. Niestety OREA Form 100 jest w tym względzie bardzo liberalna, sekcja 12 (Documents and Discharges) bowiem mówi, iż kupujący może otrzymać taki dokument, jedynie gdy sprzedający go posiada. To znaczy, jeżeli sprzedający nie posiada survey, nie jest zobowiązany go przedstawić. Nie sposób jednak nie uczulić kupujących na przydatność posiadania i analizy takiego dokumentu jak najwcześniej jest to możliwe (zakładając, iż survey nie jest sporządzone tak dawno, iż jego praktyczna użyteczność jest minimalna). Dokładna analiza aktualnego survey pozwoli bowiem naocznie zlokalizować jakiekolwiek naruszenia obszaru nabywanego oraz obszarów sąsiedzkich. Jest to jednocześnie najbardziej wiarygodny dowód w przypadku konfliktów granicznych oraz najbardziej przydatny dokument wyjściowy w przypadku planowanych prac budowlanych, przeróbek itp. Jeżeli chodzi o potencjalne konflikty graniczne, to należy podkreślić, iż pomimo że zdecydowana większość kupujących nieruchomości w Ontario nabywa ubezpieczenie tytułu własności nieruchomości (title insurance), ubezpieczenie to jest w stanie jedynie zrekompensować ewentualne koszty spowodowane występującymi wadami. Ich prawne rozwiązanie musi i tak być dokonane niezależnie. Title insurance można obrazowo porównać do środka przeciwbólowego, który łagodzi ból, nie lecząc jego przyczyn. A zatem najlepsza rada dla kupujących to posiadanie obydwu – aktualnego survey oraz title insurance.

      CENA (PURCHASE PRICE)

      I DEPOZYT (DEPOSIT)

      Następnym elementem umowy jest cena nieruchomości i depozyt, których precyzyjne określenie rzadko stwarza problem. Należy jedynie pamiętać, iż bez umieszczenia ceny umowa jest nieważna, oraz, że depozytu nie traci się automatycznie gdy transakcja nie zostaje dokończona. Wszystko zależy od okoliczności oraz z czyjej winy tak się stało.

      Ponadto OREA Form 100 zawiera również tekst mówiący, iż depozyt nie będzie podlegał oprocentowaniu. W przypadku, gdy strony umówiły się, że oprocentowanie będzie naliczane (na przykład przy transakcjach, których zakończenie jest planowane dużo później), należy nanieść zmianę.

      ZAŁĄCZNIKI (SCHEDULES)

      Każda umowa w formie OREA Form 100 posiada przynajmniej jeden załącznik, który stanowi integralną część umowy i zawiera istotne warunki (conditions), które muszą być spełnione, aby umowa stała się wiążąca (binding) lub gwarancje (warranties) udzielane przez sprzedającego. W przypadku, gdy załączników jest więcej, należy wymienić ich liczbę i wyszczególnić (są one oznaczane literami A, B, C itd.). W załącznikach strony umowy mogą umieścić klauzule dotyczące jakichkolwiek uzgodnień osiągniętych w czasie negocjacji. Najczęstszymi warunkami są: uzyskanie pożyczki (mortgage) przez kupującego, poddanie nieruchomości inspekcji technicznej lub, w przypadku nabywania condominium lub townhouse'u, pozytywna opinia prawna dotycząca tzw. Status Certificate. Mogą one również dotyczyć otrzymania przez kupującego pozwolenia na przebudowę domu lub możliwości ubezpieczenia domu (w przypadku starszych domów). Gwarancje mogą dotyczyć stanu mienia nieruchomego (fixtures) i ruchomego (chattels).

      Należy zwrócić uwagę, iż tekst warunków powinien być bardzo dokładny nie tylko dla umawiających się stron, lecz dla kogokolwiek, kto będzie interpretował tekst umowy, na przykład prawników dokonujących zamknięcia transakcji lub sędziego w przypadku sprawy sądowej. Czas dopełnienia warunków powinien być także precyzyjnie określony, podobnie jak sposób powiadomienia drugiej strony o ich spełnieniu.

      Ponadto, powinno być również ustalone, co się dzieje w razie gdy warunki nie zostaną spełnione (najczęstszą konsekwencją jest anulowanie umowy – "null and void" i całościowy zwrot depozytu). Wreszcie treść klauzul może precyzować poszczególne części umowy, lecz nie powinna być z nimi sprzeczna. W razie konfliktu tekst w załączniku będzie ważniejszy niż standardowy tekst umowy. Ta ostatnia zasada stosuje się do całej umowy używającej OREA Form 100 – tekst dodatkowy (pisany ręcznie lub drukowany) dominuje nad tekstem gotowym (template).

Janusz Puźniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112, 416-999-3023

Jolanta Pawłowska

Real Estate Sales Representative

HomeLife/Response Realty Inc., Brokerage

416-566-4056

Każdy pracodawca może zwolnić każdego pracownika kiedy zechce pod warunkiem, że da temu pracownikowi należny okres wypowiedzenia (lub pieniężną rekompensatę za ten okres) i należną mu odprawę. Skaąd może jednak zwolniony pracownik wiedzieć, że jego zwolnienie dokonane zostało zgodnie z prawem oraz że otrzymał od pracodawcy właściwy okres wypowiedzenia i właściwą odprawę? Wymagany przez prawo okres wypowiedzenia zależy od wielu czynników takich jak treść umowy o pracę, historia pracy, powód zwolnienia, sposób zwolnienia, stanowisko, staż pracy, wiek, kwalifikacje pracownika, itp. Wysokość odprawy zależy od tego czy umowa o pracę jest regulowana przez Employment Standards Act (ESA) czy tzw. common law oraz od długości okresu pracy, wielkości zakładu pracy, itp.
Jaki jest odpowiedni okres wypowiedzenia lub odpowiednia rekompensata, gdy wypowiedzenie się należy? Punktem wyjścia jest pytanie czy istnieje pisemna umowa o pracę czy nie? Jeżeli umowa istnieje, należy przeanalizować jej treść, aby przekonać się czy pracodawca ograniczył w niej swoje zobowiązania co do okresu wypowiedzenia, zwłaszcza czy ograniczył długość okresu wypowiedzenia do minimum wymaganego przez ESA. Jeżeli nie ma takiego ograniczenia, prawo Ontario wymaga, aby okres wymówienia lub rekompensata były reasonable, czyli adekwatne do danych indywidualnych okoliczności. Jaki okres lub rekompensata sa reasonable zależy od wielu czynników i nie ma jednej formuły umożliwiającej ich matematyczne wyliczenie. Jedno jest pewne – okres określany jako reasonable, nie będzie krótszy od minimum zagwarantowanego przez ESA.
Co się dzieje, gdy istnieje pisemna umowa o pracę, w której pracodawca starał się ograniczyć do minimum długości okresu wypowiedzenia należnego pracownikowi wymaganego przez ESA? Aby stwierdzić z dużym prawdopodobieństwem czy umowa na pewno daje pracodawcy takie zabezpieczenie należy dokładnie ją przeanalizować, Gdy tekst nie jest sformułowany precyzyjnie lub gdy można go zinterpretować w dwojaki sposób,stanowione przez ten dokument klauzule mogą byc podważone. Kontrakt nie zostanie unieważniony lecz jego element dotyczący minimum okresu wypowiedzenia będzie rozstrzygany według zasad tzw. common law (czyli prawa tworzonego przez decyzje sądowe) a nie wymaganego przez ESA.
Jaki może być to okres? Zależy to od wielu czynników i poniższe przykłady podane są jedynie jako ilustracja, gdyż każda sytuacja musi być rozpatrywana indywidualnie. Głównymi czynnikami, które mają znaczenie są: stanowisko pracownika, staż pracy, wiek, możliwość znalezienia innej pracy w danym zawodzie, oraz sposób i okoliczności zwolnienia. I tak na przyklad office manager-owi z 4-letnim stażem sąd przyznał 10-miesięczny okres wypowiedzenia, assistant manager-owi z 12-letnim stażem, 16 miesięcy wypowiedzenia, asystentowi nauczyciela (teacher’s assistant) z 8-letnim stażem pracy, mechanikowi z 14-letnim stażem pracy i security guard z 7-letnim stażem po 7 miesięcy wypowiedzenia, inżynierowi z 6-letnim stażem 9 miesięcy. Należy zauważyć, iż w przypadku gdy sprawy rozstrzygane są według zasad common law, reasonable okres wypowiedzenia rzadko wypada poniżej 6 miesięcy oraz, że jedynie w bardzo wyjątkowych przypadkach zdarza się dłuższy niż 24 miesiące.
Zwolnienie z pracy powinno nastąpić w formie pisemnej połącznej z ustną informacją o zwolnieniu podaną przez osobę upoważnioną do takiej czynności w danej firmie. Pracodawca wręcza pracownikowi list informujący o zwolnieniu i określajacy warunki rozwiązania umowy o pracę oraz czasami dodatkowy dokument (tzw. release) regulujący czego i w jaki sposób obie strony nie będą robiły przeciwko sobie w przyszłości. W wypadkach, gdy list informujący o zwolnieniu zawiera propozycję odprawy, pracodawca najczęściej stawia wrunek, iż propozycja ta przestaje być aktualna jeżeli pracownik nie podpisze wyżej wspomnianego release czyli dokumentu, który ma zabezpieczyć pracodawcę od potencjalnych przyszłych roszczeń ze strony pracownika. Kompleksowa release może zawierać restrykcje, że pracownik nie będzie konkurował z pracodawcą przez określony czas i na określonym terenie, że nie będzie ujawniał sekretów opuszczanej firmy, że nie będzie zatrudniał pracowników firmy, z której odchodzi lub że nie będzie miał do czynienia z jej klientami. Niektóre z tych warunków, pomimo podpisania release przez pracownika, system prawny uważa za nieważne lub ważne jedynie w bardzo ograniczonych okolicznościach, i pracownik może z dużym prawdopodobieństwem je naruszyć bez konsekwencji prawnych. Dokładniejsze omówienie tego tematu nastąpi w kolejnych artykułach na temat prawa pracy.
Z punktu widzenia obecnej dyskusji najistotniejsze są pytania czy obecność release w pakiecie odprawy jest w ogóle właściwa oraz czy forma i sposób przedstawienia jej gwarantuje pracodawcy możliwość użycia dego dokumentu w przyszłości przeciwko pracownikowi. Zgoda na podpisanie release przez pracownika jest formą kontraktu – pracownik otrzymuje określone warunki odprawy (pieniądze itp.) w zamian za zgodę na pozostawnie pracodacy “w spokoju”, to znaczy rezygnację z roszczeń w stosunku do niego w przyszłości. Jak każdy kontrakt, tak i ten, musi spełniać podstawowe warunki prawa kontraktów. A zatem, żadna ze stron nie może być zmuszona do jego podpisania. Musi to być akt wolnej woli. Każda strona musi wiedzieć co podpisuje oraz musi mieć wystarczająco dużo czasu aby się skonsultować co do konsekwencji tej czynności. Im bardziej jednostronnie korzystna czy niekorzystna jest dana umowa, tym większa możliwość jej zakwestionowania przez stronę słabszą. Wreszcie, im bardziej niesprawiedliwa umowa z punktu widzenia jej aspektu społecznego, tym bardziej możliwe jest jej podważenie.
W praktyce często pracodawca zdając sobie sprawę, iż pracownikowi może należeć się dłuższy okres wypowiedzenia i związana z nim rekompensata (na przyklad, gdy nie ma w ogóle pisemnej umowy o pracę) nie oferuje mu tego okresu lecz jedynie rekompensatę w wysokości połowy lub jeszcze mniejszgo ułamka tego co sąd, gdyby pracownik dochodził swoich praw, byłby skłonny mu przyznać. Oferta taka – większa niż minimum należne według wymaganego przez ESA lecz dużo mniejsza niz standarty common law – połączona z kompleksową release, według której pracownik zobowiazuje sie do rezygnacji z możliwości dochodzenia czegokolwiek w przyszłości, stawia go w trudnej sytuacji. Jeżeli nie przyjmie oferty nie otrzyma nic i będzie musiał dochodzić swoich praw w sądzie. Jeżeli przyjmie, czuje się pokrzywdzony i wykorzystany, zwłaszcza gdy przepracował długie lata pracy w danym przedsiębiorstwie. Każda z takich decyzji powinna być dobrze przemyślana, zwłaszcza gdy w grę wchodzą długie lata pracy i gdy wiek oraz kwalifikacje pracownika wskazują, że będzie on miał duże trudności w znalezieniu nowego zatrudnienia. Decyzje sądów stwierdzają, iż każda odprawa powinna być sprawiedliwa w stosunku do pracownika, oraz że nawet jeżeli podpisze on release i przyjmie minimalną odprawę, może dochodzić swoich praw w sądzie jeżeli udowodni, że sposób w jaki dokonało się rozejście był tak jednostronny na jego niekorzyść, iż łamie to podstawowe zasady współżycia społecznego. W praktyce są dwa wyjścia w tych trudnych sytuacjach. Po pierwsze, należy dokładnie upewnić się, co się traci poprzez zgodę na dany pakiet odprawy. Po drugie (po zorientowaniu sie jaka rekompensata powinna być właściwa) czy można podjąć próbę negocjacji z pracodawcą. Jeżeli chodzi o upewnienie sie co się traci (czy inaczej mowiąc, ile pracownikowi się należy) to niezbędna jest analiza prawna kontraktu i historii danego układu o pracę. Ogólnodostępne źródła (na przykład strona internetowa Ontario Ministry of Labour) mogą być pomocne, lecz jedynie w sytuacjach, gdy dana sprawa ogranicza się do minimum gwarantowanych przez ESA. W praktyce większość układów o pracę regulowana jest przez common law, które oferuje zwalnianym pracownikom bez porownania większe rekompensaty. A zatem ci, którzy jedynie zajrzą do tego zródła i zadowolą się kilkoma tygodniami odprawy moga byc stratni.
Janusz Puzniak
Barrister and Solicitor (Ontario)
Attorney at Law (Missouri and New York)
905-890-2112
416-999-3023

Na wstępie należy zastrzec, iż artykuł ten mówi o możliwościach prawnego “zabezpieczenia” mienia własnego przedsiębiorcy oraz mienia biznesu od roszczeń kredytorów, a nie o sposobach ominięcia spłacania przez biznes i jego właścicieli już zaciągniętych długów czy o uniknięciu wywiązania się z innych prawomocnych zobowiązań. Kanadyjski system prawny zabezpiecza roszczenia kredytorów w stosunku do niewypłacalnych biznesów, ale stwarza też możliwości, by działalność biznesowa została tak zorganizaowana, aby mienie prywatne przedsiębiorcy oraz mienie jego biznesu nie przepadły całkowicie w następstwie niepowodzenia. Zapobiegliwi przedsiębiorcy powinni zatem przyjąć taką strukturę dzialania i zaadoptować takie mechanizmy, aby nie narażać na ryzyko wszystkich swoich personalnych oraz biznesowych zasobów. Z drugiej strony ci, którzy dostarczają biznesom towarów, wykonują pracę, udzielają pożyczek, itp., ufając, że otrzymają zapłatę czy zwrot w przyszłości, winni być przezorni i zapobiegliwi, mając na uwadze fakt, iż majatek własny przedsiębiorcy czy część majątku przedsiębiorstwa, z którym mają do czynienia mogą w razie niepowodzenia być dobrze zabezpieczone przed ich roszczeniami.

Z punktu widzenia przedsiębiorcy, najprostszym sposobem zabezpieczenia mienia osobistego od roszczeń kredytorów biznesu jest otworzenie korporacji (corporation) i prowadzenie działalności biznesowej w jej imieniu. Korporacja ma osobowość prawną niezależną od osobowości prawnej jej właściciela. A zatem. jeżeli zachowane zostaną i są przestrzegane prawne i finansowe formalności jej prowadzenia jako niezależnej jednostki prawnej i ekonomicznej, wszelkie zobowiązania i długi korporacji będą musiały być zaspokojone wyłącznie z jej mienia, a nie z prywatnego mienia jej właściciela. Oczywiście atut podejmowania zobowiązań w imieniu korporacji a nie osobistym jej właściciela znika, jeżeli zobowiązania takie są gwarantowane personalnie przez niego lub przez członków jego rodziny. A zatem pożyczki, umowy wynajmu lokalu (leases), kontrakty z dostawcami, czy inne zobowiązania powinny być, o ile tylko to możliwe, zawierane w imieniu korporacji i pozostać wyłącznie jej zobowiązaniami.

Ponieważ każda korporacja posiada odrębną osobowość prawną i ponieważ nie ma żadnego limitu ile korporacji dany przedsiębiorca może “posiadać”, w sytuacjach, gdy zachodzi obawa, iż mienie o dużej wartości (np. nieruchomość, cenne urządzenia produkcyjne, wartościowy sprzęt, patenty, itp.) może być narażone na roszczenia kredytorów, może on stworzyć dwie korporacje (lub więcej, jeżeli istnieje taka potrzeba), które będzie całkowicie kontrolowal osobiście lub przez członków rodziny. Cenne mienie pozostaje wówczas własnością jednej korporacji, podczas gdy główna działalność gospodarcza (produkcyjna czy inna) prowadzona jest przez drugą. Pierwsza korporacja udostępni wtedy mienie drugiej korporacji na zasadzie umowy wynajmu (lease), w przypadku sprzętu, lub licencji (licence), w przypadku technologii. Mogą to być tzw. korporacje siostrzane lub funkcjonujące w układzie “pionowym” t.j. gdy jedna jest w posiadaniu drugiej (holding company – operating company). Korporacje siostrzane stwarzają lepsze możliwości rozdzielenia prawnego w razie niepowodzenia. Ustrukturyzowanie “pionowe”, czyli jednej korporacji prowadzącej aktywną działalność gospodarczą (operating company) i drugiej będącej jednostką pasywną, której ta pierwsza jest własnością (holding company), umożliwia jednak swobodniejszy przelew zysków na zasadzie dywidend pomiędzy dwiema korporacjami. Znaczna ilość zysków w takim układzie zamiast być akumulowana w jednostce aktywnej (lub wypłacana jej właścicielowi) może być przelewana do holding company, która je zainwestuje bądź z powrotem udzieli kredytu korporacji prowadzącej aktywną działaność (najlepiej na zasadzie rejestracji w systemie Personal Property Security Registration - PPSA). Ponadto jedna korporacja może wykonywać usługi – administracyjne czy inne – dla drugiej i w ten sposób wypracować dług w stosunku do siebie. Wszystkie te czynności mają za zadanie zminimalizowanie wartości korporacji mogącej być celem roszczeń.

Zdarzają się sytuacje, iż właściciel korporacji (lub bliski członek rodziny) sam staje się jej pierwszym kredytorem. Gdy ma to miejsce, powinien on udzielić kredytu na zasadach identycznych, jakie zastosowałaby osoba trzecia lub instytucje finansowe, t.j. poprzez zabezpieczenie pożyczki mieniem bizensu (czyli podpisaniem tzw. General Security Agreement pomiędzy tymże kredytorem i kredytobiorcą (czyli korporacją) i dokonaniem rejestracji w wyżej wymienionym systemie PPSA). W takich przypadkach szczególnie ważna jest właściwa dokumentacja tych transakcji w celu uniknięcia możliwości zakwestionowania (w razie bankructwa biznesu) faktu spłacania tych pożyczek w sposób preferencyjny w stosunku do innych (najczęściej zaciągniętych później) pożyczek od osób trzecich. Rejestracje PPSA są publicznie dostępne i każdy kolejny kredytodawca przed udzieleniem pożyczki winnien upewnić się czy inni kredytodawcy nie mają pierwszeństwa do mienia danego przedsiębiorstwa w przypadku jego niewypłacalności. Należy zauważyć, iż w przypadkach gdy właściciel nie posiada wystarczającej ilości funduszy dla udzielenia pożyczki swojej korporacji, należy unikać sytuacji, w której zaciąga on osobisty bankowy dług jedynie po to, by tej pożyczki udzielić. W przypadku nowych biznesów często jest to konieczne, ale powinna to być ostateczność.

W związku z istnieniem odpowiedzialności osobistej dyrektorów korporacji za pewne jej zobowiązania (np. zaległe podatki, niewypłacone zarobki pracowników itp.) należy z dużą ostrożnością angażować bliskich członków rodziny (zwłaszcza małżonków) w funkcje dyrektorów. Stwarza to zbędne ryzyko zwiększenia odpowiedzialności kilku osób nie dając żadnej (poza wątpliwym prestiżem pisatowania funkcji dyrektorskiej) korzyści prawnej.

Janusz Puzniak
Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)
Attorney at Law (Missouri and New York, USA)
905-890-2112
416-999-3023

UMOWA KUPNA-SPRZEDAŻY  NIERUCHOMOŚCI W ONTARIO – CZ. 1

Dla zdecydowanej większości osób transakcje kupna i sprzedaży nieruchomości należą do najpoważniejszych transakcji w życiu, towarzyszą im więc duże emocje i pragnienie wyeliminowania wszelkich możliwych pomyłek. Prawo prowincji Ontario (akt prawny o nazwie Statute of Frauds) wymaga, by transakcje kupna i sprzedaży nieruchomości odbywały się na podstawie pisemnych umów (wszelkie zmiany muszą być również dokonane na piśmie), a zatem to co podpisujemy, ma kluczowe znaczenie dla tego, co i w jaki sposób nabywamy lub sprzedajemy.

      Nabywający nieruchomość, a zwłaszcza ci, którzy robią to po raz pierwszy, są często onieśmieleni skomplikowanymi i długimi tekstami dokumentów, które są im przedstawione do podpisania. Jest jednak rzeczą oczywistą, że podobnie jak w przypadku każdego innego kontraktu, i w tym przypadku powinno się z tekstem tego, co się podpisuje, zapoznać i, po zaaprobowaniu, podpisać świadomie. Każdy podpisujący umowę jest odpowiedzialny za to, co podpisuje, i późniejsze tłumaczenie, że nie wiedział, co robi, lub że mu nie wytłumaczono, co podpisuje, nie wystarcza, by zmienić umowę lub się z niej wycofać. W przypadku, gdy w transakcji pośredniczy agent, jego rolą jest wytłumaczyć kupującemu, co podpisuje. W przypadku gdy umowę sporządza prawnik, jest to zadaniem prawnika. W sytuacjach gdy prawnik zaangażowany jest tylko w celu zamknięcia transakcji, otrzymuje on już podpisaną umowę i jest za późno na zmiany, chyba że zmiany dotyczą oczywistych pomyłek.

      Poniższe rozważania dotyczą analizy umowy o kupno i sprzedaż nieruchomości (Agreement of Purchase and Sale – Form 100) przygotowanej przez Ontario Real Estate Association (OREA) popularnie zwanej OREA Form 100, którą stosuje się w zdecydowanej większości transakcji w Ontario. Tekst OREA Form 100 jest tak sporządzony, aby w sposób skondensowany i wyczerpujący zaadresować najważniejsze aspekty transakcji. Stosuje on standardowe klauzule i możliwość wprowadzenia zmian i uzupełnień ograniczona jest w nim do minimum. Klauzule uzupełniające, które dodaje się w razie potrzeby, są również standardowe i umieszcza się je na dodatkowych arkuszach (Schedules). Dla przejrzystości dyskusji zachowujemy kolejność sekcji z OREA Form 100. Z uwagi na obszerny temat nasz tekst będzie podzielony na cztery kolejne części.

      STRONY UMOWY – KUPUJĄCY I SPRZEDAJĄCY (BUYER AND SELLER)

      Zasadniczym wymogiem każdego kontraktu jest określenie jego "stron", czyli w przypadku transakcji kupna-sprzedaży nieruchomości określenie kupujących i sprzedających. Zwłaszcza ważne jest precyzyjne i kompletne wyszczególnienie osoby, osób (jeżeli jest ich kilka) lub instytucji sprzedających. Sprzedającymi muszą być wszyscy obecni właściciele nieruchomości. W przypadku gdy którykolwiek z nich będzie pominięty, osoba ta (lub instytucja) nie jest stroną w umowie co oznacza, że umowa ta jej nie dotyczy i nie jest zobowiązana do jej wypełnienia. A zatem pełny tytuł własności danej nieruchomości nie może być przekazany nowemu właścicielowi – umowa jest wadliwa i musi być zmieniona.

      O wiele mniejszym problemem jest niekompletne wyszczególnienie wszystkich kupujących, tzn. wszystkich docelowych właścicieli nieruchomości. W razie pominięcia jednego lub kilku z nich, można ich nazwiska dodać do grupy kupujących później, nawet tuż przed zamknięciem transakcji, poprzez sporządzenie odpowiedniej instrukcji, aby tytuł własności został rozszerzony o jedną lub kilka osób (tzw. direction re title).

      Trzeba też pamiętać, aby umowa zawierała właściwe (i pełne) brzmienia nazwisk stron, oraz, iż stroną w umowie nie może być osoba niepełnoletnia. Z pomocą przychodzi tu ustawa federalna Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act (PCMLTFA) stawiająca wymóg sprawdzenia tożsamości kupujących i sprzedających.

      Należy być również bardzo uważnym w sytuacji, gdy:

      • sprzedającym nie jest osoba fizyczna, lecz na przykład spółka akcyjna (corporation),

      • nieruchomość sprzedaje partner lub partnerzy w imieniu spółki partnerskiej (partnership),

      • sprzedaż jest dokonywana w imieniu osoby zmarłej (czyli kiedy sprzedającym jest estate tej osoby), oraz

      • transakcja dokonywana jest w imieniu powiernictwa (trust).

      W przypadku transakcji w imieniu estate osoby zmarłej, wykonawcy testamentu (executors) lub administratorzy (administrators), gdy nie ma testamentu, muszą uzyskać odpowiedni dokument sądowy potwierdzający ich funkcje i prawomocność reprezentacji osoby zmarłej – tzw. Certificate of Appointment of Estate Trustee. W przypadku gdy osoba zmarła miała testament, wskazane jest również uzyskanie jego kopii.

      W przypadku podpisów składanych w imieniu spółki akcyjnej (corporation), która z definicji posiada odrębną osobowość prawną, muszą być dopełnione i udokumentowane wszystkie formalności proceduralne autoryzujące właściwe osoby do złożenia podpisów. Powinno się również uzyskać korporacyjną autoryzację do dokonania transakcji w formie odpowiedniej rezolucji (resolution) oraz sprawdzić oficjalny rejestr prowadzony przez Ontario Ministry of Government and Consumer Services w celu potwierdzenia, iż osoba lub osoby występujące w imieniu spółki tam widnieją i piastują odpowiednie funkcje.

      Podobnie, w przypadkach sprzedaży na zasadzie power of sale, czyli kiedy prawomocnym sprzedającym jest bank lub inny kredytodawca w imieniu zadłużonego i niewypłacalnego właściciela, podpisy muszą być złożone przez osobę lub osoby, które są do tego upoważnione.

      Należy również uważać, gdy umowa jest podpisywana przez pełnomocnika w imieniu osoby nieobecnej na podstawie pełnomocnictwa majątkowego (power of attorney for property). W takiej sytuacji wskazane jest skontaktowanie się z osobami (lub adwokatem) będącymi świadkami udzielenia tegoż pełnomocnictwa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku, gdy istnieje prawdopodobieństwo, iż dokumenty końcowe sprzedaży będą również podpisywane przez pełnomocnika.

      Wreszcie, w sytuacjach, gdy prawnym właścicielem nieruchomości jest jedynie jeden z małżonków (to znaczy, gdy nazwisko drugiego nie widnieje na akcie własności) i gdy nieruchomość ma status domu rodzinnego (matrimonial home), należy uzyskać zgodę drugiego małżonka na sprzedaż poprzez podpis na stronie czwartej OREA Form 100 w sekcji "Spousal Consent" poświadczony przez świadka.

Kontynuacja w następnych numerach.

Janusz Puźniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112

416-999-3023

Jolanta Pawłowska

Real Estate Sales Representative

HomeLife/Response Realty Inc., Brokerage

416-566-4056