Na wstępie należy zastrzec, iż artykuł ten mówi o możliwościach prawnego “zabezpieczenia” mienia własnego przedsiębiorcy oraz mienia biznesu od roszczeń kredytorów, a nie o sposobach ominięcia spłacania przez biznes i jego właścicieli już zaciągniętych długów czy o uniknięciu wywiązania się z innych prawomocnych zobowiązań. Kanadyjski system prawny zabezpiecza roszczenia kredytorów w stosunku do niewypłacalnych biznesów, ale stwarza też możliwości, by działalność biznesowa została tak zorganizaowana, aby mienie prywatne przedsiębiorcy oraz mienie jego biznesu nie przepadły całkowicie w następstwie niepowodzenia. Zapobiegliwi przedsiębiorcy powinni zatem przyjąć taką strukturę dzialania i zaadoptować takie mechanizmy, aby nie narażać na ryzyko wszystkich swoich personalnych oraz biznesowych zasobów. Z drugiej strony ci, którzy dostarczają biznesom towarów, wykonują pracę, udzielają pożyczek, itp., ufając, że otrzymają zapłatę czy zwrot w przyszłości, winni być przezorni i zapobiegliwi, mając na uwadze fakt, iż majatek własny przedsiębiorcy czy część majątku przedsiębiorstwa, z którym mają do czynienia mogą w razie niepowodzenia być dobrze zabezpieczone przed ich roszczeniami.
Z punktu widzenia przedsiębiorcy, najprostszym sposobem zabezpieczenia mienia osobistego od roszczeń kredytorów biznesu jest otworzenie korporacji (corporation) i prowadzenie działalności biznesowej w jej imieniu. Korporacja ma osobowość prawną niezależną od osobowości prawnej jej właściciela. A zatem. jeżeli zachowane zostaną i są przestrzegane prawne i finansowe formalności jej prowadzenia jako niezależnej jednostki prawnej i ekonomicznej, wszelkie zobowiązania i długi korporacji będą musiały być zaspokojone wyłącznie z jej mienia, a nie z prywatnego mienia jej właściciela. Oczywiście atut podejmowania zobowiązań w imieniu korporacji a nie osobistym jej właściciela znika, jeżeli zobowiązania takie są gwarantowane personalnie przez niego lub przez członków jego rodziny. A zatem pożyczki, umowy wynajmu lokalu (leases), kontrakty z dostawcami, czy inne zobowiązania powinny być, o ile tylko to możliwe, zawierane w imieniu korporacji i pozostać wyłącznie jej zobowiązaniami.
Ponieważ każda korporacja posiada odrębną osobowość prawną i ponieważ nie ma żadnego limitu ile korporacji dany przedsiębiorca może “posiadać”, w sytuacjach, gdy zachodzi obawa, iż mienie o dużej wartości (np. nieruchomość, cenne urządzenia produkcyjne, wartościowy sprzęt, patenty, itp.) może być narażone na roszczenia kredytorów, może on stworzyć dwie korporacje (lub więcej, jeżeli istnieje taka potrzeba), które będzie całkowicie kontrolowal osobiście lub przez członków rodziny. Cenne mienie pozostaje wówczas własnością jednej korporacji, podczas gdy główna działalność gospodarcza (produkcyjna czy inna) prowadzona jest przez drugą. Pierwsza korporacja udostępni wtedy mienie drugiej korporacji na zasadzie umowy wynajmu (lease), w przypadku sprzętu, lub licencji (licence), w przypadku technologii. Mogą to być tzw. korporacje siostrzane lub funkcjonujące w układzie “pionowym” t.j. gdy jedna jest w posiadaniu drugiej (holding company – operating company). Korporacje siostrzane stwarzają lepsze możliwości rozdzielenia prawnego w razie niepowodzenia. Ustrukturyzowanie “pionowe”, czyli jednej korporacji prowadzącej aktywną działalność gospodarczą (operating company) i drugiej będącej jednostką pasywną, której ta pierwsza jest własnością (holding company), umożliwia jednak swobodniejszy przelew zysków na zasadzie dywidend pomiędzy dwiema korporacjami. Znaczna ilość zysków w takim układzie zamiast być akumulowana w jednostce aktywnej (lub wypłacana jej właścicielowi) może być przelewana do holding company, która je zainwestuje bądź z powrotem udzieli kredytu korporacji prowadzącej aktywną działaność (najlepiej na zasadzie rejestracji w systemie Personal Property Security Registration - PPSA). Ponadto jedna korporacja może wykonywać usługi – administracyjne czy inne – dla drugiej i w ten sposób wypracować dług w stosunku do siebie. Wszystkie te czynności mają za zadanie zminimalizowanie wartości korporacji mogącej być celem roszczeń.
Zdarzają się sytuacje, iż właściciel korporacji (lub bliski członek rodziny) sam staje się jej pierwszym kredytorem. Gdy ma to miejsce, powinien on udzielić kredytu na zasadach identycznych, jakie zastosowałaby osoba trzecia lub instytucje finansowe, t.j. poprzez zabezpieczenie pożyczki mieniem bizensu (czyli podpisaniem tzw. General Security Agreement pomiędzy tymże kredytorem i kredytobiorcą (czyli korporacją) i dokonaniem rejestracji w wyżej wymienionym systemie PPSA). W takich przypadkach szczególnie ważna jest właściwa dokumentacja tych transakcji w celu uniknięcia możliwości zakwestionowania (w razie bankructwa biznesu) faktu spłacania tych pożyczek w sposób preferencyjny w stosunku do innych (najczęściej zaciągniętych później) pożyczek od osób trzecich. Rejestracje PPSA są publicznie dostępne i każdy kolejny kredytodawca przed udzieleniem pożyczki winnien upewnić się czy inni kredytodawcy nie mają pierwszeństwa do mienia danego przedsiębiorstwa w przypadku jego niewypłacalności. Należy zauważyć, iż w przypadkach gdy właściciel nie posiada wystarczającej ilości funduszy dla udzielenia pożyczki swojej korporacji, należy unikać sytuacji, w której zaciąga on osobisty bankowy dług jedynie po to, by tej pożyczki udzielić. W przypadku nowych biznesów często jest to konieczne, ale powinna to być ostateczność.
W związku z istnieniem odpowiedzialności osobistej dyrektorów korporacji za pewne jej zobowiązania (np. zaległe podatki, niewypłacone zarobki pracowników itp.) należy z dużą ostrożnością angażować bliskich członków rodziny (zwłaszcza małżonków) w funkcje dyrektorów. Stwarza to zbędne ryzyko zwiększenia odpowiedzialności kilku osób nie dając żadnej (poza wątpliwym prestiżem pisatowania funkcji dyrektorskiej) korzyści prawnej.
Janusz Puzniak
Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)
Attorney at Law (Missouri and New York, USA)
905-890-2112
416-999-3023
