Osoby kupujące nieruchomości oraz zaciągające kredyty hipoteczne (mortgages) w Ontario często czują się niekomfortowo, nie zawsze dokładnie rozumiejąc terminologię używaną przy takich transakcjach. Aby pomóc im w tym zakresie, wyjaśniamy mniej znane terminy dotyczące transakcji obrotu nieruchomościami.

ACCELERATION CLAUSE – Klauzula w kredycie hipotecznym (mortgage), która daje kredytodawcy prawo do żądania natychmiastowej spłaty całości długu pozostałego do spłacenia przez kredytobiorcę, stosowana w sytuacjach, gdy kredytobiorca zalega ze spłatą rat lub gdy złamał inne warunki umowy kredytowej.

      ADVERSE POSSESSION – Użytkowanie lub posiadanie nieruchomości, najczęściej gruntu, przez osobę nie będącą jej prawnym właścicielem, które po upływie czasu może dać tej osobie prawo własności nieruchomości na podstawie zasiedzenia. W celu udowodnienia prawnego roszczenia do własności, osoba ta musi wykazać rzeczywiste, otwarte, wyłączne (to znaczy włącznie z wyłączeniem właściciela) i ciągłe posiadanie i korzystanie z tejże nieruchomości w sposób niezgodny z interesem właściciela, który to stan rzeczy właściciel mimo wszystko tolerował.

      AMORTIZATION – Okres czasu spłat długu, najczęściej kredytu hipotecznego, aby zadłużenie zeszło do zera przy założeniu, że regularne płatności pozostają takie same i dokonywane są w terminie.

      AMORTIZATION SCHEDULE – Harmonogram spłat długu hipotecznego lub innego zadłużenia, składający się ze spłaty sumy podstawowej (principal) i odsetek (interest).

      APPRAISAL – Oszacowanie wartości rynkowej danej nieruchomości najczęściej w celu ustalenia przez kredytodawców wysokości kredytu hipotecznego.

      APPURTENANCE (APPURTENANT) – Przynależność lub ograniczenie, która idzie w parze z własnością danej nieruchomości i zostanie przekazana jej następnemu właścicielowi lub wyeliminowana przed sprzedażą.

      ARREARS – Zaległości w płatności długu zwykle w odniesieniu do okresowo powtarzających się płatności, takich jak spłata kredytu hipotecznego lub czynszu.

      ASSESSMENT – Wartość nieruchomości ustalona do celów obliczenia podatku od nieruchomości.

   Problemy na przejściach granicznych Kanady i Stanów Zjednoczonych można zaliczyć do dwóch grup. Pierwsza, to sytuacje, gdy nastąpiło zawrócenie danej osoby z granicy, a zatem urzędnik imigracyjny podjął decyzję, że osoba ta popadła w taki konflikt z prawem w przeszłości, że nie można jej w ogóle wpuścić do Stanów Zjednocznych. Druga grupa to sytuacje, gdy osoba obawia się, że może nie być wpuszczona do Stanów Zjednocznych, chociaż uprzednio przekraczała granicę kanadyjsko-amerykańską wielokrotnie i nigdy nie zetknęła się z zarzutem tzw. inadmissibility (to znaczy z zarzutem, że należy do kategorii osób, których nie można wpuścić do kraju bez odpowiedniego zezwolenia), niemniej jednak kontynuuje przekraczanie granicy ze świadomością, iż taki zarzut może się w każdej chwili zdarzyć.

  Odpowiedź na powyższe pytanie brzmi – możesz zrobić trzy rzeczy: (1) negocjować żądanie zapłaty z tym, kto ją zlecił i z kim ma się kontrakt (czyli najczęściej z właścicielem lub głównym wykonawcą budowy czy remontu); (2) zarejestrować dług budowlany (construction lien) na tytule własności danej nieruchomości; lub (3) założyć sprawę sądową o zapłatę długu. Pierwsza z opcji jest oczywiście najprostsza i najmniej kosztowna, lecz najczęściej nie dająca żadnych rezultatów, gdyż ktokolwiek zlecił pracę (właściciel lub główny wykonawca), po prostu nie chce za nią zapłacić. Często też nieuczciwy zleceniodawca przeciąga negocjacje, aby wykluczyć możliwość zarejestrowania przez poszkodowanego długu budowlanego (construction lien) na tytule własności, czyli użycia przez niego opcji drugiej. Zarejestrowanie długu budowlanego jest bowiem możliwe jedynie w ciągu pierwszych 45 dni po zejściu z budowy przez nieopłaconego wykonawcę i po upłynięciu tego terminu możliwość ta jest praktycznie zaprzepaszczona. Trzecia z opcji, czyli założenie sprawy sądowej o zapłatę długu, jest ostatecznością, która może przynieść mniej lub bardziej skuteczne rezultaty, lecz, jak każda sprawa sądowa, jest najczęściej kosztowna i długotrwała. Tym bardziej, iż sprawa sądowa dotycząca construction lien (w przeciwieństwie do sprawy o dług) nie może być założona w tańszym i działającym szybciej Small Claims Court.

  Co to są construction liens i jak ich "używać" oraz jak się przed nimi bronić? Pierwsza część tego pytania dotyczy wykonawców prac budowlanych, remontowych, wykończeniowych itp. Druga osób lub instytucji, dla których te prace wykonywano i którym z takiego czy innego powodu grozi założenie lienu.

      Generalnie mówiąc, construction liens reprezentują żądania zapłacenia za wykonaną pracę i dostarczone materiały w przypadkach, gdy zapłata następuje z opóźnieniem lub gdy nie ma miejsca w ogóle. Obrazowo mówiąc, lien, czyli dług, powstaje w momencie wykonania pracy budowlanej lub remontowej przez wykonawcę lub podwykonawcę i znika, gdy wykonawca otrzyma należną zapłatę. Praca i materiały "włożone" w nieruchomość są chronione przez statut prowincji Ontario (Construction Lien Act), który daje wykonawcom możliwość dochodzenia swoich praw do zapłaty poprzez obciążenie rejestru tytułu danej nieruchomości żądaniem zapłaty długu. Statut ten daje wykonawcy bardzo wygodną alternatywę dla normalnej drogi sądowej na podstawie kontraktu, gdyż taka "normalna" droga nie tylko może być długa i niepewna, lecz może się zakończyć niewypłacalnością właściciela czy kontraktora, dla którego praca została wykonana, kiedy to wykonawca nie otrzymałby nic. Construction Lien Act eliminuje niepewność niewypłacalności właściciela, zabezpieczając płatność długu w wartości samej nieruchomości, którą sąd może nakazać sprzedać w celu jego spłacenia. Ponieważ dług zostaje "przypisany" nieruchomości, nie może ona być sprzedana bez jego uregulowania lub bez wpłacenia kaucji zabezpieczającej jego spłacenie.  

      Nie sposób prowadzić działalność handlową, produkcyjną lub usługową bez wynajęcia lokalu. Każdy wynajem lokalu wiąże się z podpisaniem umowy (lease agreement) z jego właścicielem określającej warunki wynajmu. Umowa ta jest podstawowym dokumentem regulującym obowiązki i prawa obu stron. W przypadkach, gdy transakcja dotyczy jedynie wynajmu lokalu, jest to jedyny dokument, który strony podpisują (chyba, że landlord wymaga pisemnych personalnych gwarancji od wynajmującego). W przypadku, gdy wynajem lokalu jest częścią większej transakcji, na przykład kupna biznesu, są jeszcze inne dokumenty (tzw. assignment oraz consent ze strony landlorda) wiążące się z przekazaniem już istniejącej umowy wynajmu.  

      Umowy o wynajem lokali komercyjnych są jednymi z najbardziej niejasnych dla przeciętnego czytelnika i większość z nich to długie teksty, z wieloma wewnętrznymi odnośnikami i niejasną terminologią. Niejednokrotnie, aczkolwiek zdarza się to coraz rzadziej, teksty, które otrzymujemy do podpisania, stanowią spuściznę umów sprzed dziesięcioleci stopniowo adaptowanych do zmieniających się warunków. Poniższy artykuł pragnie przybliżyć czytelnikowi wybrane elementy tych umów, warte szczegółowej uwagi przed ich podpisaniem.

      Odpowiedź na to pytanie zależy, czy odpowie na nie pracownik, czy pracodawca. Wydawałoby się, że odpowiedź jest oczywista. Pisemny kontrakt o pracę pomiędzy pracodawcą i pracownikiem precyzyjnie określi warunki i zobowiązania, których obie strony będą dokładnie świadome (zakładając, że kontrakt jest odpowiednio obszerny i dobrze napisany), co zmniejszy niebezpieczeństwo nieporozumień pomiędzy stronami co do interpretacji warunków ich umowy w przyszłości. Jednakże z punktu widzenia pracownika brak kontraktu pisemnego może być bardzo korzystny, na przykład gdy dojdzie do konfliktu z pracodawcą i pracodawca zdecyduje się zwolnić pracownika bez wyraźnego powodu. W takiej sytuacji o wiele trudniej będzie pracodawcy udowodnić, że warunki zatrudnienia danego pracownika są na podstawie minimalnych wymogów Employment Standards Act i umowa o pracę będzie najczęściej rozpatrywana według standardów tzw. common law, czyli prawa tworzonego przez poprzednie decyzje sądowe, które w wielu przypadkach są dla pracownika bardziej korzystne. Natomiast, z punktu widzenia pracodawcy nieobecność kontraktu pisemnego stwarza dużą niepewność co do interpretacji warunków, na jakich dany pracownik został przyjęty.

  Każdy z nas zawiera i realizuje kontrakty niemal każdego dnia. Kontrakty mogą być ustne lub pisemne. Mogą dotyczyć jedynie umawiających się stron lub również stron trzecich, mogą podlegać bezwarunkowemu wykonaniu lub wejść w życie dopiero, gdy nastąpią jakieś zdarzenia lub spełnione zostaną dane warunki. Kontrakty mogą być najprostszymi dokumentami prawnymi, jakie tworzymy, a mogą też być najbardziej skomplikowanymi. O jakimkolwiek dokumencie umowy mówimy, musi on posiadać podstawowe elementy, które nadają mu rangę kontraktu. Po pierwsze, musi być jasno sprecyzowane, kim są strony danego kontraktu. Po drugie, musi być jasne, czego kontrakt dotyczy, oraz po trzecie, kontrakt musi jasno określać, co i kiedy ma być zrobione (lub przekazane), aby kontrakt został wykonany. Kontrakt powinien również wyraźnie określić sumę lub obiekt, które mają przejść z jednej strony zawierającej kontrakt do drugiej.

      Pomimo przedłużającego się kryzysu ekonomicznego kanadyjski rynek pracy potrzebuje fachowców w wielu dziedzinach zatrudnienia. Jednocześnie, modernizowana obecnie polityka imigracyjna Kanady oraz wzmożona ochrona kanadyjskiego rynku pracy przez instytucje rządowe utrudniają ich napływ. Mimo utrudnień, fachowcy są i będą do Kanady sprowadzani, ponieważ na tutejszym rynku pracy ich po prostu brakuje. A zatem, jakie są, na dzień dzisiejszy, sposoby sprowadzenia wymaganego fachowca lub umożliwienia mu pozostania w Kanadzie, jeżeli on się już tu znajduje? Poniższy tekst skupia się jedynie na omówieniu możliwości, które dotyczą obywateli polskich, i jest omawiany z punktu widzenia pracodawcy w Ontario.

      Generalnie istnieją cztery możliwości sprowadzenia pracownika z Polski: (1) przeniesienie z przedsiębiorstwa w Polsce do "siostrzanego" zakładu w Kanadzie; (2) uzyskanie dla pracownika pozwolenia na pracę zaaprobowanego przez Service Canada (czyli z otrzymaniem tzw. Labour Market Opinion); (3) uzyskanie pozwolenia na pracę w ramach programu nominacji prowincyjnych (Ontario Provincial Nominee Program); oraz (4) w przypadku osób, które nie ukończyły 35. roku życia, sprowadzenie ich na zasadzie programu Youth Mobility wykorzystującego umowę pomiędzy rządami Kanady i Polski z 2008 roku.

      Pierwsza z możliwości ma zastosowanie niezmiernie rzadko, ponieważ wymaga, aby przedsiębiorstwo polskie, dla którego pracuje pożądany pracownik, było strukturalnie powiązane z przedsiębiorstwem kanadyjskim. Najczęściej są to tak zwane siostrzane korporacje, czyli takie, które mają bądź wspólnego właściciela, bądź są częścią tej samej międzynarodowej struktury. Aby się kwalifikować jako pracownicy transferowani do pracy w Kanadzie, pracownicy ci powinni pracować dla firmy co najmniej rok oraz posiadać specjalistyczną wiedzę na temat swojego zawodu oraz działalności danej firmy. Najczęściej są to fachowcy tzw. techniczni. Otrzymanie pozwolenia na pracę w kategorii menedżera jest trudne, ponieważ kandydat musi należeć do kategorii wyższego managementu. Zdecydowaną przewagą tej możliwości uzyskania pozwolenia na pracę nad innymi jest to, iż w momencie kiedy wszystkie warunki są spełnione, kategoria ta jest najłatwiejsza proceduralnie i najszybsza czasowo.    

      Drugą z możliwości sprowadzenia pracownika jest uzyskanie dla niego aprobaty Service Canada w formie tzw. Labour Market Opinion (LMO). Jest to forma najtrudniejsza, ale dająca najwięcej atutów imigracyjnych. Proces uzyskania LMO polega na tym, iż pracodawca musi umieszczać odpowiednie ogłoszenia w odpowiednich mediach przez odpowiedni czas (w zależności od kategorii zawodowej) i potem musi dokonać selekcji osób, które się zgłosiły. Najtrudniejszym elementem tego procesu jest skuteczne przekonanie Service Canada o właściwości procesu selekcji (to znaczy, ze pracodawca dał właściwą szansę na otrzymanie oferowanej pracy obywatelom i rezydentom Kanady) i wyjątkowej przydatności kandydata. Decyzja negatywna zamyka kandydatowi drogę do pozwolenia o pracę w tej kategorii. W przypadku decyzji pozytywnej, następnym krokiem jest przygotowanie podania o pozwolenie o pracę. LMO i pozwolenie na pracę są udzielane na okres 2-3 lat i po upływie tego czasu (jeżeli w międzyczasie pracownik nie uzyskał pobytu stałego w Kanadzie) muszą być odnawiane.

      Trzecią z możliwości stanowi program nominacji prowincyjnych w Ontario – Provincial Nominee Program. Jest to metoda najdogodniejsza dla osób, które już w Kanadzie się znajdują, gdyż umożliwia przeprowadzenie procesu i uzyskanie zarówno pozwolenia na pracę, jak i pobytu stałego bez konieczności wyjazdu przez kandydata z Kanady. Jest ona również niezmiernie korzystna dla osób mających problem z szybkim podniesieniem znajomości języka angielskiego, gdyż umożliwia uzyskanie pobytu stałego bez konieczności zdawania egzaminu językowego. Jedną z podstawowych trudności PNP jest jednak (oprócz konieczności kwalifikacji kandydata) wymóg odpowiednich kwalifikacji finansowych i organizacyjnych, jakie musi spełnić pracodawca. Aplikacja o pobyt stały jest częścią procesu w tej kategorii i dokonuje się w sposób przyspieszony oraz preferowany przez rząd federalny.

      Wreszcie czwartą z możliwości sprowadzenia pracownika jest skorzystanie z programu Youth Mobility przeznaczonego dla ludzi w wieku do 35 lat. Jest to metoda doraźna, gdyż umożliwia uzyskanie pozwolenia na pracę jedynie na okres 1 roku z bardzo ograniczonymi możliwościami skorzystania z niego ponownie. Program ten jest jednak bardzo korzystny zarówno dla osób tuż po ukończonych (lub zaawansowanych) studiach, jak i dla tych, którzy nie mają ukończonych żadnych studiów oraz nie mają ani odpowiedniego wykształcenia, ani doświadczenia zawodowego (które jest wymogiem we wszystkich wyżej rozważanych opcji). W jednej z trzech odrębnych kategorii, które składają się na ten program, nie jest nawet wymagana oferta pracy od kanadyjskiego pracodawcy. Niestety, poza możliwością poznania rynku pracy Kanady, program ten nie daje żadnych atutów imigracyjnych.

      Na zakończenie należy dodać, iż wszystkie wyżej wymienione opcje są częścią systemu imigracyjnego Kanady, który w ostatnich latach (a nawet miesiącach) ulega znacznej modyfikacji, a zatem osoby, które traktują uzyskanie pozwolenia na pracę jako pierwszy krok do uzyskania pobytu stałego w Kanadzie (a jest ich zdecydowana większość), powinny upewnić się, iż są na bieżąco z tymi zmianami. Pragniemy podkreślić, że pomimo następujących zmian i zaostrzeń imigracyjnych wykwalifikowany pracownik z Polski z kilkuletnim stażem pracy w poszukiwanym zawodzie mający ofertę pracy od tutejszego pracodawcy powinien być w stanie w dalszym ciągu skutecznie uzyskać pozwolenie na pracę w Kanadzie.

Janusz Puźniak

Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)

Attorney at Law (Missouri and New York, USA)

905-890-2112, 416-999-3023

  Istnieją generalnie dwie możliwości kupna biznesu w Kanadzie – poprzez nabycie jego mienia (assets) lub jego akcji (shares), zakładając, że biznes ten funkcjonuje jako spółka akcyjna (corporation). Na potrzeby poniższej dyskusji zakładamy, iż nabywany biznes funkcjonuje jako corporation. Jeżeli nie, jest jedynie jedna możliwość – kupno mienia. Często poradniki wyjaśniające te dwie metody tłumaczą, iż nabywający mienie nabywa jedynie to, co firma posiada, natomiast nabywający akcje nabywa "jedynie" akcje danej firmy (corporation). Aczkolwiek pierwsza część tego stwierdzenia jest w większości prawdziwa, to druga prowadzi do podstawowego niezrozumienia istoty tych transakcji.
    Nabywający mienie zainteresowany jest jedynie nabyciem tego, co biznes posiada (urządzenia, środki produkcji, materiały, umowy, w tym umowę wynajmu lokalu, gdzie biznes funkcjonuje, jego nazwę, dobre imię – tzw. goodwill, listy klientów i dostawców itp.), aby móc w dalszym ciągu ten biznes prowadzić i osiągać zyski. Jednak kupujący osiągnie swój cel, to znaczy kupi "jedynie" mienie i nic więcej, w sytuacji jeżeli dokładnie zbada, że nie jest ono obciążone zadłużeniami. Jeżeli tego nie zrobi, "kupi" więcej, gdyż "nabędzie" również zobowiązania biznesu zabezpieczone tymże mieniem. W takich sytuacjach urząd podatkowy lub prywatni kredytorzy mogą go w dalszym ciągu ścigać za należne im płatności, jeżeli zabezpieczeniem tych płatności było nabyte mienie. A zatem zadaniem kupującego assets danego biznesu nie jest więc "kupno" całego biznesu, lecz kupno jedynie tego, co biznes posiada. Reszta, czyli zadłużenia i zobowiązania biznesu nie zabezpieczone mieniem, pozostają "własnością" (czyli odpowiedzialnością) poprzedniego właściciela.
    W przeciwieństwie do kupna mienia, nabywający akcje poprzez ich nabycie nabywa całość biznesu, czyli wszystko co dany biznes posiada – nie tylko akcje (które dają mu prawną kontrolę nad biznesem i możliwość zarządzania nim), lecz całe mienie (to niezbędne do funkcjonowania biznesu, jak i to niepotrzebne) oraz cały "bagaż" przeszłych, obecnych, i przyszłych zobowiązań biznesu, jego "obciążenia" i należności.

    KTÓRA FORMA LEPSZA?
    Która z tych form jest lepsza, zależy od wielu czynników oraz od tego czy odpowiedź pada ze strony sprzedającego, czy kupującego. Zazwyczaj sprzedający woli sprzedać akcje, kupujący natomiast chce nabyć assets. Głównymi czynnikami mającymi wpływ na decyzje są konsekwencje podatkowe, aktualna lub potencjalna odpowiedzialność za nieuregulowane lub nieznane zobowiązania oraz wymogi proceduralne związane z przekazaniem różnych rodzajów własności. 

    ZALETY KUPNA MIENIA
    Oprócz tych podanych powyżej, podstawową zaletą kupna mienia jest możliwość dokładnego wyboru, które mienie się nabywa i za jaką cenę. Aczkolwiek w praktyce kupujący najczęściej nabywa całość mienia, nie musi jednak tego robić. Może wykluczyć z listy zakupu zbędny sprzęt lub towar, aby jednak transakcja nie miała dodatkowych konsekwencji podatkowych, należy nabyć ok. 90 proc. mienia niezbędnego do operacji biznesu. Drugą zaletą kupowania assets jest to, iż nabyte mienie będzie zaksięgowane po cenie sprzedaży z możliwością odpisania straty jego wartości w przyszłości. Trzecią zaletą jest fakt, że najczęściej kupujący i sprzedający uzgadniają alokację całkowitej ceny transakcji na poszczególne kategorie nabywanego mienia (equipment, inventory, goodwill, leasehold improvements itp.) dla obopólnej korzyści podatkowej. Pomimo tego, że strony mają sprzeczne interesy także w tym zakresie – sprzedający najczęściej będzie nalegał na jak największy goodwill, kupujący na jak najmniejszy oraz na jak największą alokację na pozostałe elementy, zwłaszcza equipment – kompromis najczęściej jest możliwy. Czwartą zaletą kupowania assets jest fakt, iż w przypadku biznesu, który zatrudnia pracowników, nabywający mienie nie przejmuje zobowiązań związanych z umowami o pracę i ich pochodnymi (co jest zwłaszcza korzystne, jeżeli są to pracownicy o długim stażu). Nowa firma nie musi obawiać się o kosztowne odprawy, a gdy chce, może zatrudnić tych samych pracowników od nowa. Wreszcie, w przypadku nabywania mienia biznesu podupadającego, zaletą jest fakt, iż można się przedstawić na rynku jako nowa firma, "odcinając" się od złego "obrazu" firmy odchodzącej.

    WADY KUPNA MIENIA
    Podstawową wadą jest konieczność zawierania nowych umów z dostawcami, odbiorcami, umów o wynajem (w tym wynajem lokalu, gdzie biznes jest prowadzony – lease) oraz osobnego przekazywania tytułów własności do tych składników mienia, które takie tytuły posiadają (na przykład rejestracje pojazdów), a także konieczność ponownego uzyskiwania niezbędnych pozwoleń, licencji, zgód itp. Należy również pamiętać, iż w celu ograniczenia prawdopodobieństwa, iż nabyte mienie będzie w dalszym ciągu obciążone zadłużeniami, kupujący (a raczej jego prawnik) musi dopilnować dopełnienia wszystkich formalności wymaganych przez odpowiedni statut – Bulk Sales Act (Ontario). Ponadto, w przypadku gdy kupujemy solidną firmę o długich tradycjach i dobrej historii kredytowej (zwiększającej na przykład możliwość wygrywania przetargów), nabycie mienia w przeciwieństwie do nabycia akcji utrudnia możliwości przejęcia tego dorobku. Wreszcie, z punktu widzenia sprzedającego (czyli corporation sprzedającej mienie), sprzedaż mienia może mieć kosztowne konsekwencje podatkowe związane z podatkiem od zysku, który w przypadku transakcji dotyczącej mienia jest zyskiem "zwykłym", a nie capital gain jak w przypadku akcji.

    ZALETY KUPNA AKCJI
    Zaletą kupna akcji, zwłaszcza w przypadku nabycia prosperującego, dobrze zorganizowanego i nie mającego "ukrytych" zobowiązań, biznesu, jest fakt nabycia go bez konieczności indywidualnego przekazywania poszczególnych składników majątku, uzyskiwania osobnych pozwoleń, licencji itp. Z punktu widzenia sprzedającego, sprzedaż akcji pozwala na duże oszczędności podatkowe poprzez skorzystanie z tzw. capital gains exemption, która w chwili obecnej wynosi 750.000,00 dol. na osobę (czyli indywidualnego akcjonariusza). Ponieważ "towarem" sprzedawanym w tym przypadku są akcje, i ponieważ sprzedającym jest osoba fizyczna, skorzystanie z tej ulgi jest możliwe. W przypadku większych transakcji, kupowanie akcji jest jeszcze bardziej atrakcyjne, gdy właścicielami akcji jest kilku akcjonariuszy.

    WADY KUPNA AKCJI
    Główną wadą kupna akcji, jak podkreśliliśmy powyżej, jest zakup całego "bagażu" firmy, czyli jej dobrych i złych stron, które, w przypadku tych ostatnich, mogą być kosztowne do rozwiązywania w przyszłości. Aczkolwiek każda transakcja nabycia akcji wiąże się z otrzymaniem pisemnych osobistych gwarancji akcjonariuszy sprzedających akcje co do zadośćuczynienia kupującym w przypadku strat, gwarancje osobiste zawsze są jedynie tyle warte, ile wypłacalne są osoby ich udzielające. Poza tym, długi najczęściej będą musiały być spłacone dużo wcześniej przed możliwością odzyskania ich od poprzednich właścicieli akcji.
Janusz Puźniak
Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)
Attorney at Law (Missouri and New York, USA)
905-890-2112
416-999-3023

Kryzys ekonomiczny nie sprzyja otwieraniu nowych przedsiębiorstw lub rozpoczynaniu produkcji nowych towarów. Czy są zatem jakieś alternatywne, mniej ryzykowne, sposoby rozpoczęcia nowej lub rozszerzenia bieżącej działalności gospodarczej na rynku kanadyjskim, lub szerzej północnoamerykańskim? 
    Dobrze funkcjonujące przedsiębiorstwa polskie coraz częściej zainteresowane są rynkiem północnoamerykańskim (kanadyjskim i USA), który jest rynkiem chłonnym i bogatym. Jest to jednak również rynek różniący się od rynków europejskich pod względem standardów biznesowych, zachowań konsumentów i norm technicznych. Z tego względu lokalni specjaliści, doświadczeni i dobrze zaznajomieni z wymogami tego rynku i potrafiący ocenić szanse na dystrybucję produktów produkowanych za granicą, są bardzo przydatni dla ich promocji. Specjaliści ci mogą również doradzić producentom zagranicznym, jak usprawnić lub zmodyfikować produkty, aby były konkurencyjne na rynkach kanadyjskim i amerykańskim. Jak dystrybutorzy towarów polskich (lub z innych krajów) mogą zabezpieczyć prawnie swoje interesy na tych rynkach? 

    Zanim podejmiemy dyskusję, o jakich interesach mówimy i jakie zabezpieczenia są możliwe, należy ogólnie przedstawić możliwości prawne takich układów dystrybucji towarów poza granicami kraju, w którym zostały wyprodukowane. Producent ma generalnie cztery możliwości rozprowadzania swoich towarów za granicą bez angażowania się osobiście w taką działalność: (1) angażowanie agentów; (2) angażowanie dystrybutorów; (3) tworzenie sieci franchise; lub (4) udzielanie licencji. Skupimy się tu na drugiej formie, czyli układach dystrybucyjnych, aczkolwiek układy agencyjne (czyli typ pierwszy) mogą być bardzo podobnie zorganizowane pod względem prawnym. Podstawową różnicą pomiędzy układem agencyjnym (agency) i dystrybucyjnym (distributorship) jest to, iż agenci występują w roli pośredników i nawiązują umowy w imieniu firmy (tj. najczęściej producenta), która ich zaangażowała, otrzymując w zamian procent zysku. Dystrybutorzy natomiast robią to we własnym imieniu i są o wiele bardziej niż agenci zaangażowani w reklamę i długotrwałą promocję produktów. Umowy agencyjne są zazwyczaj zawierane na krótki okres i przedłużane, podczas gdy umowy dystrybucyjne zawierane są na dłuższe okresy. Aczkolwiek może być odwrotnie. Często klienci sami nie wiedzą, czy są agentami, czy dystrybutorami, po prostu umówili się, aby być reprezentantami firmy polskiej czy innej na rynku kanadyjskim. Dla porównania, sieci franchise są o wiele bardziej sformalizowane, obwarowane specyficznymi aktami prawnymi (w Ontario Arthur Wishart Act), które wymagają od firmy organizującej taką sieć ujawnienia wielu dokumentów i danych finansowych i organizacyjnych. Licencje, z kolei przyznawane są najczęściej na używanie określonych technologii lub patentów.

    Jak zatem powinna wyglądać właściwa umowa dystrybucyjna (distributorship agreement)? Ponieważ tekst niniejszy analizuje umowy dystrybucyjne z punktu widzenia interesów dystrybutora, aby odpowiedzieć na to pytanie, należy zastanowić się, jakie elementy umowy są dla niego najważniejsze i które z nich, jeżeli nie zostaną właściwie zabezpieczone, mogą narazić go na największe straty i rozczarowania. Po pierwsze, znalazłszy właściwy produkt, dystrybutor chce zabezpieczyć sobie najdalej idącą wyłączność na dystrybucję danego towaru na nowym rynku. Po drugie, decydując się na zainwestowanie czasu i środków w reklamę danego towaru, dystrybutor chce mieć pewność, iż producent nie zerwie umowy w momencie, gdy praca reklamowa zostanie wykonana i towar znajdzie nabywców i nie zechce sam przejąć roli wyłącznego dystrybutora. Po trzecie, dystrybutor chce mieć gwarancję, iż w razie sukcesu producent nie zrezygnuje z jego usług, łamiąc umowę na korzyść nowej umowy z innym dystrybutorem, który zaoferuje producentowi lepsze warunki. Należy pamiętać, że w przypadku zerwania przez producenta umowy dystrybucyjnej, która dobrze zabezpiecza interesy dystrybutora, do strat dystrybutora mogą należeć nie tylko koszty już poniesione przez niego lecz również potencjalne dochody, których się spodziewał z danego kontraktu w przyszłości (stream of income).

    A zatem dobra umowa dystrybucyjna powinna zabezpieczyć dystrybutora przede wszystkim na wypadek, gdy producent zdecyduje się bez powodu zrezygnować z jego usług. Powinna również dać mu jak największą wyłączność na jak największy obszar geograficzny na jak najdłuższy czas (może również wstępnie zagwarantować wyłączność na dalsze obszary pod warunkiem sukcesu na obszarze pierwszym). Ze swojej strony, zapobiegliwy producent będzie nalegał na jak największe nakłady dystrybutora na reklamę i promocję produktów. Do dystrybutora będzie również należało uzyskanie wszelkich zgód i (w razie potrzeby licencji) niezbędnych do dystrybucji i sprzedaży danego towaru. 

    Problem wyłączności jest jednym z najbardziej kontrowersyjnych. Jedynie w przypadku gdy producent jest głęboko przekonany, że dany dystrybutor zoptymalizuje jego dochody płynące z obecności produktów na danym rynku, będzie on skłonny do podpisania umowy dającej dystrybutorowi wyłączność na dłuższy okres. A zatem, w przypadku towarów, z których zbytem producent nie będzie miał problemu (na przykład alkohol), umowy dystrybucyjne są rzadkością na korzyść mniej lub bardziej krótkotrwałych układów agencyjnych. Również, mówiąc o wyłączności geograficznej i wyłączności na sprzedaż danego produktu, należy mieć na uwadze, iż w przypadku sukcesu wyłączność taka może być kwestionowana przez innych pragnących rozprowadzać ten sam towar na podstawie praw walczących z monopolizacją rynku i broniących wolnej konkurencji, na przykład Competition Act. Aczkolwiek ustawa ta per se nie zabrania umów na wyłączność, lecz na jej podstawie potencjalni konkurenci mogą składać petycje o ich unieważnienie.

    Jednym z trudniejszych aspektów umowy dystrybucyjnej są kryteria oceniające efektywność dystrybutora. Producent będzie nalegał na określoną ilość sprzedaży jako miernik tejże efektywności i w przypadku przedłużającej się nieefektowności dystrybutora faktem tym będzie uzasadniał decyzję zerwania kontraktu (termination for cause). W momencie gdy dane dotyczące ilości możliwej sprzedaży nie są znane, pomocne może być zatrudnienie fachowców do sporządzenia analizy rynku i przygotowania planu biznesowego. Analiza rynku zbytu nie powinna stwarzać problemu, gdy osoba planująca działać jako dystrybutor jest już profesjonalnie z nim obeznana. W przypadkach osób angażujących się w nową działalność, wydatek na plan biznesowy może zaoszczędzić wielu nieporozumień i rozczarowań w przyszłości.

    Umowa dystrybucyjna również powinna ustalić kryteria wyceny rozprowadzanych towarów i sposoby płatności, regulować sposoby reklamy towarów, jeżeli potrzeba regulować odpowiedzialność za naprawę produktów defektywnych, a w przypadku niektórych produktów ustalić, kto jest właścicielem bazy danych dotyczących klientów czy odbiorców. W wielu dziedzinach (zwłaszcza technicznych) takie bazy danych same w sobie mają wartość komercyjną. W przypadku towarów (również najczęściej technicznych), które producent może zastąpić nowymi lub zmodyfikowanymi wersjami, umowa powinna dać dystrybutorowi także prawo do rozprowadzania nowych wersji, modeli itp. Umowa dystrybucyjna może również dać samemu dystrybutorowi możliwość zawierania umów dystrybucyjnych z nowymi dystrybutorami (poddystrybutorami) na dany towar. Klauzula ta jest jednak niewygodna dla producenta oraz ryzykowna dla dystrybutora, gdyż jeżeli z jakiegoś powodu ten ostatni byłby pozbawiony praw dystrybucji, to mimo to pozostałby w dalszym ciągu odpowiedzialny za podpisane umowy z poddystrybutorami. 

    Podsumowując, należy zauważyć, iż w wielu przypadkach dokładne umowy dystrybucyjne nie są podpisywane, gdyż strony zadowalają się krótkimi umowami lub zaświadczeniami upoważniającymi do dystrybucji towarów, licząc optymistycznie na wzorową współpracę w przyszłości. Dokumenty takie spełniają swoją rolę jedynie częściowo. Należy pamiętać, iż w przypadku konfliktu z producentem dystrybutor zawsze będzie stał na przegranej pozycji i gdy nie ma precyzyjnej umowy między nimi, producent będzie w stanie z łatwością pozbyć się niewygodnego dystrybutora i zastąpić nowym bądź samemu przejąć jego rolę, pozbawiając starego dystrybutora możliwości czerpania zysku ze swej pracy w przyszłości. 
Janusz Puźniak
Barrister and Solicitor (Ontario, Canada)
Attorney at Law (Missouri and New York, USA)
905-890-2112
416-999-3023